Постановление Первого арбитражного апелляционного суда по делу № А38-2321/2009

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г. Владимир,  ул. Березина, д. 4 http://1aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир

22 октября 2009 года                                                        Дело № А38-2321/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15.10.2009. Постановление в полном объеме изготовлено 22.10.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рубис Е.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Богдановой Т.В.,

рассмотрел      в      открытом      судебном      заседании      апелляционную      жалобу

индивидуального предпринимателя Богатырева Константина Алексеевича

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.07.2009,

по делу № А38-2321/2009,

принятое судьей Камаевой А.В.

по   заявлению   индивидуального   предпринимателя   Богатырева  Константина

Алексеевича   о    признании   незаконным   решения   Управления   Федеральной

антимонопольной      службы      по      Республике      Марий      Эл      от      02.06.2009

№ 04-13/6-2009,

при   участии   представителя   индивидуального   предпринимателя   Богатырева Константина Алексеевича - Зильбермана Р.Я. по доверенности от 23.04.2009,

установил:

индивидуальный предприниматель Богатырев Константин Алексеевич (далее – ИП Богатырев К.А., Предприниматель, Заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – УФАС по РМЭ, антимонопольная служба) от 02.06.2009 № 04-13/6-2009.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Маритурист» (далее – ЗАО «Маритурист»).

Решением    от    28.07.2009    Арбитражный    суд    Республики    Марий    Эл

2

отказал Заявителю в удовлетворении требования.

ИП Богатырев К.А. не согласился с решением суда первой инстанции и обжаловал его в Первый арбитражный апелляционный суд, полагая, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд без доказательств, основываясь на непроверенных данных, сделал необоснованный вывод о распространении им в сети Интернет недостоверной информации о гостинице «Турист».

ИП Богатырев К.А. выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что обжалуемое решение антимонопольной службы не затрагивает его интересы.

Предприниматель сообщает, что в случае вступления в законную силу решения суда и уполномоченного органа оно будет иметь преюдициальное значение для разрешения гражданского дела № А38-757/2009 по иску закрытого акционерного общества «Маритурист» к ИП Богатырев К.А. о компенсации вреда, причиненного деловой репутации.

В судебном заседании представитель Предпринимателя поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Антимонопольная служба в отзыве на апелляционную жалобу, просила отказать в ее удовлетворении, решение суда – оставить без изменения.

ЗАО «Маритурист», представив отзыв на апелляционную жалобу, просило отказать в ее удовлетворении считая, что оспариваемый судебный акт принят в соответствии с действующим законодательством и основания для его отмены отсутствуют.

УФАС по Республике Марий ЭЛ и ЗАО «Маритурист», надлежаще извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие не явившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.07.2009 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, 26.02.2009 в УФАС по РМЭ от ЗАО «Маритурист» поступило заявление (от 24.02.2009 исх. № 27081-02/09) о нарушении индивидуальным предпринимателем Скулкиным Ю.В. антимонопольного законодательства, в котором указано, что 30.01.2009 на интернет-сайте гостиницы «Вирджиния» http://www.hotel-yoshkar-ola.ru в разделе «Последние новости» в статье под названием «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» ИП Скулкиным Ю.В. была размещена ложная, искаженная,    порочащая     информация    о    гостинице    «Турист»,    являющейся

3

структурным подразделением ЗАО «Маритурист» и она имела своей целью получение определенных преимуществ на рынке оказания гостиничных услуг за счет нарушения правил конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами.

ИП Скулкин Ю.В. в письменных возражениях от 24.03.2009, от 01.04.2009, от 23.04.2009, с доводами ЗАО «Маритурист» не согласился, факт нарушения им антимонопольного законодательства не признал, указав, что сайт http://www.hotel-yoshkar-ola.ru ему не принадлежит, он не располагает сведениями ни о размещении на данном интернет-сайте статьи под названием «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола», ни о периоде ее размещения на нем.

Согласно                  данным                  общедоступного                  сервиса

Whois https://www.nic.ru/whois/?wi=1 по состоянию на 15.04.2009 домен
hotel-yoshkar-ola.ru       зарегистрирован        регистратором       ООО      «Регтайм»

(reqistar: REQTIME-REQ-RIPN)».

В связи с необходимостью официального подтверждения того, что
домен hotel-yoshkar-ola.ru зарегистрирован регистратором ООО «Регтайм», а
также получения от ООО «Регтайм» сведений о лице, являющимся
администратором          указанного         домена,        определением         Комиссии

уполномоченного     органа     от     14.05.2009     № 04-13/1109   рассмотрение дела № 04-13/6-2009 отложено на 26.05.2009.

19.05.2009 из ООО «Регтайм» был получен ответ, из которого следовало, что домен hotel-yoshkar-ola.ru зарегистрирован 04.08.2006.

В период с 04.08.2006 до 27.03.2009 администратором указанного домена являлось физическое лицо со следующими данными: Ф.И.О.: Богатырев Константин Алексеевич (дата рождения: 07.12.1971); паспортные данные: 88 01 № 209325, выдан ЦОМ УВД г. Йошкар-Олы.

27.03.2009 домен hotel-yoshkar-ola.ru был передан Богатыревым В.А. иному администратору.

Как усматривается из материалов дела, 09.01.2003 Богатырев К.А.
зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, о чем в
Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей
внесена       соответствующая        запись       за      основным       государственным

регистрационным номером налогоплательщика 304121534600531.

Проанализировав               виды            экономической              деятельности

ЗАО «Маритурист» и ИП Богатырева К.А. антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ЗАО «Маритурист» и ИП Богатырев К.А., осуществляют предпринимательскую деятельность, связанную с оказанием услуг по временному размещению и проживанию, действуют на одном товарном рынке – рынке оказания гостиничных услуг (деятельность гостиниц), вследствие чего являются конкурентами.

При рассмотрении заявления ЗАО «Маритурист» антимонопольный орган установил, что статья «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» была размещена на сайте http://www.hotel-yoshkar-ola.ru 30.01.2009.

4

06.03.2009 актом удостоверения факта нахождения информации в сети Интернет Комиссии Марийского УФАС России установила, что статья «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» на сайте http://www.hotel-yoshkar-ola.ru отсутствовала.

При этом антимонопольный орган нашел существенным тот факт, что текст спорной статьи содержится на сайтах www.spomir.ru, www.hotelnews.ru в двух частях, содержание которой в полной мере соответствует содержанию статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола», которая согласно заявлению ЗАО «Маритурист» была размещена на официальном сайте гостиница «Вирджиния» (http://www.hotel-yoshkar-ola.ru).

Кроме      того,      антимонопольный         орган      признал       допустимым

доказательством факта нахождения статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» на сайте http://www.spomir.ru - протокол осмотра письменных доказательств от 09.03.2009, по реестру № 560, составленным и удостоверенным нотариусом Йошкар-Олинского нотариального округа Республики Марий Эл Бусыгиным Алексеем Владимировичем.

Указанным протоколом установлено что , в результате осмотра сайта -http://www.spomir.ru была обнаружена информация о гостинице «Турист» со ссылкой на источник информации www.hotel-yosckar-ola.ru и временем публикации на сайте «SPOservise»-http://www.spomir.ru 04.02.2009 15:22:05.

Страница           «http://www.spomir.ru/rass/news_detail&id=902»               сайта

«SPOservise»-http://www.spomir.ru           содержит       реквизиты,        позволяющие

идентифицировать информацию, содержащуюся на ней: текст документа (статья «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола»), источник указанной информации (www.hotel-yoshkar-ola.ru), дату и время публикации (04.02.2009 15:22:05)».

Также антимонопольным оранном установлено, что страница http://www.hotelnews.ru/3/198/9080/ сайта www.hotelnews.ru, содержащая часть 1 статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» содержит указание на время публикации (30.01.2009 16:42), источник (Вирджиния). Страница http://www.hotelnews.ru/3/198/9125/ содержит продолжение (часть 2) статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» с указанием даты и времени публикации (06.02.2009 09:56), источника (Вирджиния). Страница http://www.hotelnews.ru/user_paqe.php?user_id =865 указанного сайта содержит информацию о том, что источником информации (а именно статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола») является Вирджиния, сфера деятельности: гостиничный бизнес, официальный сайт http://www.hotel-yoshkar-ola.ru.

Кроме того, как установил УФАС по РМЭ в поисковой системе Google
(http://www.google.ru) на 06.03.2009 сохранилась ссылка на страницу
http://www.hotel-yoshkar-ola.ru/news.shtml?date=jan_2009–18k                следующего

содержания: «Гостиница Вирджиния, Йошкар-Ола :: Новости гостиницы :: Январь 2009: у гостиницы Вирджиния Йошкар-Ола появилась вывеска на улице Красноармейской, обзор гостиниц Йошкар-Олы, сравнение качества услуг и номеров в гостиницах…».

На основании этого Комиссия Марийского УФАС России посчитала, что данные обстоятельства с достоверностью подтвердили факт нахождения в январе-феврале 2009 года статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» на

5

сайте http://www.hotel-yoshkar-ola.ru.

Анализируя содержание указанной статьи антимонопольный орган установил, что информация (размещенная в статье «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» на сайте http://hotel-yoshar-ola.ru), содержит ложные сведения; сведения, вводящие в заблуждение в отношении качества гостиничных услуг; некорректное сравнение оказываемых ИП Богатыревым К.А. услуг с услугами, оказываемыми другим хозяйствующим субъектом (сравнительную характеристику гостиничных услуг).

Действия Предпринимателя направлены на привлечение внимания потенциальных пользователей с последующим заключением с ними договоров на оказание гостиничных услуг.

Соответственно они имели своей целью получение определенных преимуществ на рынке оказания гостиничных услуг за счет нарушения правил конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами и обладают всеми необходимыми признаками для квалификации их в качестве акта недобросовестной конкуренции

Усмотрев в действиях Предпринимателя нарушение требований, предусмотренных пунктами 1, 2, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», уполномоченный орган возбудил в отношении Богатырева К.А. дело № 04-13/6-2009.

ИП Богатырев К.А. в представленных в Комиссию УФАС по РМЭ
письменных        возражениях        от      23.04.2009      факт       нарушения        им

антимонопольного законодательства не признал.

Решением уполномоченного органа от 02.06.2009 № 04-13/6-2009 ИП Богатырев К.А. признан нарушившим пункты 1, 2, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части распространения ложных, неточных или искаженных сведений, введения в заблуждение в отношении качества гостиничных услуг, а также некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров (услуг) с товарами (услугами), производимыми или реализуемыми хозяйствующими субъектами, что могло иметь своим результатом ущемление интересов ЗАО «Маритурист».

ИП Богатырев К.А. не согласился с принятым решением антимонопольной службы и обжаловал его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Республики Марий Эл согласился с выводами УФАС по Республике Марий Эл, признал его нарушившим пункты 1, 2, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и отказал Предпринимателю в удовлетворении заявления.

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской      Федерации      граждане,      организации      и      иные      лица      вправе

6

обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными
ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий
(бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления,
иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый
ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не
соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают
их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной
экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо
обязанности,         создают        иные        препятствия         для       осуществления

предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об
оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий
(бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления,
иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании
осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений,
оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их
соответствие       закону        или         иному        нормативному        правовому        акту,

устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким         образом,        для        признания          ненормативного          акта

недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статье 3 Закона о конкуренции действие закона распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу статей 23, 41, 50 Закона о конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

В отсутствие законодательного регулирования правил регистрации сайтов сети Интернет, такие правила могу определяться и устанавливаться обычаями делового оборота.

Российский       научно      –     исследовательский        институт       Развития

общественных    сетей     (далее     –     РосНИИРОС)    является     администратором

7

Российского национального домена верхнего уровня RU.

Согласно Регламенту по регистрации доменов второго уровня в зоне RU, утвержденному решением Координационной группы домена RU РосНИИРОС от 29.12.2001 (далее – Регламент), администратор домена – это юридические или физические лица, для которых регистрируется домен.

Домен (область пространства Иерархических имен сети Интернет) – это набор символов, позволяющий идентифицировать и найти в сети Интернет ресурс (веб-сайт) с определенным доменным именем.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Как правильно указал суд первой инстанции между участниками дела возникли существенные разногласия о доказанности распространения индивидуальным предпринимателем Богатыревым К.А. информации о гостинице «Турист» в статье «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» на Интернет-сайте http://www.hotel-yoshkar-ola.ru.

Суд апелляционной инстанции, исходя из анализа представленных антимонопольным органом доказательств размещения Предпринимателем спорной статьи на Интернет-сайте http://www.hotel-yoshkar-ola.ru. (акт удостоверения факта нахождения информации в сети Интернет Комиссии Марийского УФАС России от 06.03.2009; протокол осмотра письменных доказательств от 09.03.2009; заявление ЗАО «Маритурист» в Марийское УФАС России от 26.02.2009; свидетельские показания Хабибуллиной Р.Ф) пришел к выводу, о том что они не свидетельствуют,что первоисточником размещения статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» является сайт http://www.hotel-yoshkar-ola.ru.

В материалах дела отсутствует нотариально заверенный распечатанный текст, отображающий содержание страниц сайта Предпринимателя http://www.hotel-yoshkar-ola.ru за период январь-февраль 2009 года.

Гиперссылки в интернет-сайтах третьих лиц, а в настоящем деле на
http://www.hotel-yoshkar-ola.ru,                имеющиеся            на           осмотренных

антимонопольным органом и нотариусом сайтах в силу особенностей интернет – пространства могут быть созданы любым владельцем домена второго уровня.

Антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о причастности Предпринимателя к размещению спорной статьи в сети Интернет не идентифицировал владельцев доменов второго уровня и не установил обоснованность размещения на их сайтах гиперссылки на сайт http://www.hotel-yoshkar-ola.ru.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает
что, вывод антимонопольного органа о доказанности факта размещения
спорной        статьи        Предпринимателем          в      сети       Интернет        носит

предположительный характер и не подтверждается материалами дела.

8

В тексте свидетельских показаний Хабибуллиной Р.Ф наименование указанного ею сайта не соответствует http://www.hotel-yoshkar-ola.ru.

Кроме того, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что протокол осмотра письменных доказательств от 10.03.2009, составленный и удостоверенный нотариусом Йошкар-Олинского нотариального округа Республики Марий Эл Бусыгиным А.В., зарегистрированный в реестре за № 560, не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку согласно статье 103 Основ законодательства о нотариате, обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства или когда нельзя определить, кто в последствии будет участвовать в деле.

В нарушение требований об осмотре вещественных (письменных) доказательств, в том числе и в сети Интернет, представленный в дело протокол осмотра страниц сайтов в сети Интернет составлен в одностороннем порядке. Документов подтверждающих принятие мер для участия Предпринимателя или ИП Скулкиным Ю.П. в осмотре данного доказательства в материалах дела не имеется.

Вывод УФАС по РМЭ и суда первой инстанции о нарушении Предпринимателем пунктов 1, 2, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» носит предположительный характер, не основан на законе и опровергается материалами дела.

При таких обстоятельствах Первый арбитражный апелляционный суд приходит к итоговому выводу о том, что решение антимонопольного органа принято уполномоченным органом, однако не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»и нарушает права Предпринимателя.

В соответствии с положениями статьи 270 АПК РФ неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда материалам дела, являются основанием для отмены судебного акта.

Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 29.06.2009 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований ИП Богатырева К.А.

Одновременно арбитражный суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации судебные расходы  в  размере 150 рублей  подлежат взысканию с

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г. Владимир,  ул. Березина, д. 4 http://1aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир

22 октября 2009 года                                                        Дело № А38-2321/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 15.10.2009. Постановление в полном объеме изготовлено 22.10.2009.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рубис Е.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Богдановой Т.В.,

рассмотрел      в      открытом      судебном      заседании      апелляционную      жалобу

индивидуального предпринимателя Богатырева Константина Алексеевича

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.07.2009,

по делу № А38-2321/2009,

принятое судьей Камаевой А.В.

по   заявлению   индивидуального   предпринимателя   Богатырева  Константина

Алексеевича   о    признании   незаконным   решения   Управления   Федеральной

антимонопольной      службы      по      Республике      Марий      Эл      от      02.06.2009

№ 04-13/6-2009,

при   участии   представителя   индивидуального   предпринимателя   Богатырева Константина Алексеевича - Зильбермана Р.Я. по доверенности от 23.04.2009,

установил:

индивидуальный предприниматель Богатырев Константин Алексеевич (далее – ИП Богатырев К.А., Предприниматель, Заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – УФАС по РМЭ, антимонопольная служба) от 02.06.2009 № 04-13/6-2009.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество «Маритурист» (далее – ЗАО «Маритурист»).

Решением    от    28.07.2009    Арбитражный    суд    Республики    Марий    Эл

2

отказал Заявителю в удовлетворении требования.

ИП Богатырев К.А. не согласился с решением суда первой инстанции и обжаловал его в Первый арбитражный апелляционный суд, полагая, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд без доказательств, основываясь на непроверенных данных, сделал необоснованный вывод о распространении им в сети Интернет недостоверной информации о гостинице «Турист».

ИП Богатырев К.А. выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что обжалуемое решение антимонопольной службы не затрагивает его интересы.

Предприниматель сообщает, что в случае вступления в законную силу решения суда и уполномоченного органа оно будет иметь преюдициальное значение для разрешения гражданского дела № А38-757/2009 по иску закрытого акционерного общества «Маритурист» к ИП Богатырев К.А. о компенсации вреда, причиненного деловой репутации.

В судебном заседании представитель Предпринимателя поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Антимонопольная служба в отзыве на апелляционную жалобу, просила отказать в ее удовлетворении, решение суда – оставить без изменения.

ЗАО «Маритурист», представив отзыв на апелляционную жалобу, просило отказать в ее удовлетворении считая, что оспариваемый судебный акт принят в соответствии с действующим законодательством и основания для его отмены отсутствуют.

УФАС по Республике Марий ЭЛ и ЗАО «Маритурист», надлежаще извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие не явившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 28.07.2009 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, 26.02.2009 в УФАС по РМЭ от ЗАО «Маритурист» поступило заявление (от 24.02.2009 исх. № 27081-02/09) о нарушении индивидуальным предпринимателем Скулкиным Ю.В. антимонопольного законодательства, в котором указано, что 30.01.2009 на интернет-сайте гостиницы «Вирджиния» http://www.hotel-yoshkar-ola.ru в разделе «Последние новости» в статье под названием «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» ИП Скулкиным Ю.В. была размещена ложная, искаженная,    порочащая     информация    о    гостинице    «Турист»,    являющейся

3

структурным подразделением ЗАО «Маритурист» и она имела своей целью получение определенных преимуществ на рынке оказания гостиничных услуг за счет нарушения правил конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами.

ИП Скулкин Ю.В. в письменных возражениях от 24.03.2009, от 01.04.2009, от 23.04.2009, с доводами ЗАО «Маритурист» не согласился, факт нарушения им антимонопольного законодательства не признал, указав, что сайт http://www.hotel-yoshkar-ola.ru ему не принадлежит, он не располагает сведениями ни о размещении на данном интернет-сайте статьи под названием «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола», ни о периоде ее размещения на нем.

Согласно                  данным                  общедоступного                  сервиса

Whois https://www.nic.ru/whois/?wi=1 по состоянию на 15.04.2009 домен
hotel-yoshkar-ola.ru       зарегистрирован        регистратором       ООО      «Регтайм»

(reqistar: REQTIME-REQ-RIPN)».

В связи с необходимостью официального подтверждения того, что
домен hotel-yoshkar-ola.ru зарегистрирован регистратором ООО «Регтайм», а
также получения от ООО «Регтайм» сведений о лице, являющимся
администратором          указанного         домена,        определением         Комиссии

уполномоченного     органа     от     14.05.2009     № 04-13/1109   рассмотрение дела № 04-13/6-2009 отложено на 26.05.2009.

19.05.2009 из ООО «Регтайм» был получен ответ, из которого следовало, что домен hotel-yoshkar-ola.ru зарегистрирован 04.08.2006.

В период с 04.08.2006 до 27.03.2009 администратором указанного домена являлось физическое лицо со следующими данными: Ф.И.О.: Богатырев Константин Алексеевич (дата рождения: 07.12.1971); паспортные данные: 88 01 № 209325, выдан ЦОМ УВД г. Йошкар-Олы.

27.03.2009 домен hotel-yoshkar-ola.ru был передан Богатыревым В.А. иному администратору.

Как усматривается из материалов дела, 09.01.2003 Богатырев К.А.
зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, о чем в
Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей
внесена       соответствующая        запись       за      основным       государственным

регистрационным номером налогоплательщика 304121534600531.

Проанализировав               виды            экономической              деятельности

ЗАО «Маритурист» и ИП Богатырева К.А. антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ЗАО «Маритурист» и ИП Богатырев К.А., осуществляют предпринимательскую деятельность, связанную с оказанием услуг по временному размещению и проживанию, действуют на одном товарном рынке – рынке оказания гостиничных услуг (деятельность гостиниц), вследствие чего являются конкурентами.

При рассмотрении заявления ЗАО «Маритурист» антимонопольный орган установил, что статья «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» была размещена на сайте http://www.hotel-yoshkar-ola.ru 30.01.2009.

4

06.03.2009 актом удостоверения факта нахождения информации в сети Интернет Комиссии Марийского УФАС России установила, что статья «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» на сайте http://www.hotel-yoshkar-ola.ru отсутствовала.

При этом антимонопольный орган нашел существенным тот факт, что текст спорной статьи содержится на сайтах www.spomir.ru, www.hotelnews.ru в двух частях, содержание которой в полной мере соответствует содержанию статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола», которая согласно заявлению ЗАО «Маритурист» была размещена на официальном сайте гостиница «Вирджиния» (http://www.hotel-yoshkar-ola.ru).

Кроме      того,      антимонопольный         орган      признал       допустимым

доказательством факта нахождения статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» на сайте http://www.spomir.ru - протокол осмотра письменных доказательств от 09.03.2009, по реестру № 560, составленным и удостоверенным нотариусом Йошкар-Олинского нотариального округа Республики Марий Эл Бусыгиным Алексеем Владимировичем.

Указанным протоколом установлено что , в результате осмотра сайта -http://www.spomir.ru была обнаружена информация о гостинице «Турист» со ссылкой на источник информации www.hotel-yosckar-ola.ru и временем публикации на сайте «SPOservise»-http://www.spomir.ru 04.02.2009 15:22:05.

Страница           «http://www.spomir.ru/rass/news_detail&id=902»               сайта

«SPOservise»-http://www.spomir.ru           содержит       реквизиты,        позволяющие

идентифицировать информацию, содержащуюся на ней: текст документа (статья «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола»), источник указанной информации (www.hotel-yoshkar-ola.ru), дату и время публикации (04.02.2009 15:22:05)».

Также антимонопольным оранном установлено, что страница http://www.hotelnews.ru/3/198/9080/ сайта www.hotelnews.ru, содержащая часть 1 статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» содержит указание на время публикации (30.01.2009 16:42), источник (Вирджиния). Страница http://www.hotelnews.ru/3/198/9125/ содержит продолжение (часть 2) статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» с указанием даты и времени публикации (06.02.2009 09:56), источника (Вирджиния). Страница http://www.hotelnews.ru/user_paqe.php?user_id =865 указанного сайта содержит информацию о том, что источником информации (а именно статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола») является Вирджиния, сфера деятельности: гостиничный бизнес, официальный сайт http://www.hotel-yoshkar-ola.ru.

Кроме того, как установил УФАС по РМЭ в поисковой системе Google
(http://www.google.ru) на 06.03.2009 сохранилась ссылка на страницу
http://www.hotel-yoshkar-ola.ru/news.shtml?date=jan_2009–18k                следующего

содержания: «Гостиница Вирджиния, Йошкар-Ола :: Новости гостиницы :: Январь 2009: у гостиницы Вирджиния Йошкар-Ола появилась вывеска на улице Красноармейской, обзор гостиниц Йошкар-Олы, сравнение качества услуг и номеров в гостиницах…».

На основании этого Комиссия Марийского УФАС России посчитала, что данные обстоятельства с достоверностью подтвердили факт нахождения в январе-феврале 2009 года статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» на

5

сайте http://www.hotel-yoshkar-ola.ru.

Анализируя содержание указанной статьи антимонопольный орган установил, что информация (размещенная в статье «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» на сайте http://hotel-yoshar-ola.ru), содержит ложные сведения; сведения, вводящие в заблуждение в отношении качества гостиничных услуг; некорректное сравнение оказываемых ИП Богатыревым К.А. услуг с услугами, оказываемыми другим хозяйствующим субъектом (сравнительную характеристику гостиничных услуг).

Действия Предпринимателя направлены на привлечение внимания потенциальных пользователей с последующим заключением с ними договоров на оказание гостиничных услуг.

Соответственно они имели своей целью получение определенных преимуществ на рынке оказания гостиничных услуг за счет нарушения правил конкурентной борьбы между хозяйствующими субъектами и обладают всеми необходимыми признаками для квалификации их в качестве акта недобросовестной конкуренции

Усмотрев в действиях Предпринимателя нарушение требований, предусмотренных пунктами 1, 2, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», уполномоченный орган возбудил в отношении Богатырева К.А. дело № 04-13/6-2009.

ИП Богатырев К.А. в представленных в Комиссию УФАС по РМЭ
письменных        возражениях        от      23.04.2009      факт       нарушения        им

антимонопольного законодательства не признал.

Решением уполномоченного органа от 02.06.2009 № 04-13/6-2009 ИП Богатырев К.А. признан нарушившим пункты 1, 2, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части распространения ложных, неточных или искаженных сведений, введения в заблуждение в отношении качества гостиничных услуг, а также некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров (услуг) с товарами (услугами), производимыми или реализуемыми хозяйствующими субъектами, что могло иметь своим результатом ущемление интересов ЗАО «Маритурист».

ИП Богатырев К.А. не согласился с принятым решением антимонопольной службы и обжаловал его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Республики Марий Эл согласился с выводами УФАС по Республике Марий Эл, признал его нарушившим пункты 1, 2, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и отказал Предпринимателю в удовлетворении заявления.

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской      Федерации      граждане,      организации      и      иные      лица      вправе

6

обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными
ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий
(бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления,
иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый
ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не
соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают
их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной
экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо
обязанности,         создают        иные        препятствия         для       осуществления

предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об
оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий
(бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления,
иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании
осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений,
оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их
соответствие       закону        или         иному        нормативному        правовому        акту,

устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким         образом,        для        признания          ненормативного          акта

недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статье 3 Закона о конкуренции действие закона распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу статей 23, 41, 50 Закона о конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

В отсутствие законодательного регулирования правил регистрации сайтов сети Интернет, такие правила могу определяться и устанавливаться обычаями делового оборота.

Российский       научно      –     исследовательский        институт       Развития

общественных    сетей     (далее     –     РосНИИРОС)    является     администратором

7

Российского национального домена верхнего уровня RU.

Согласно Регламенту по регистрации доменов второго уровня в зоне RU, утвержденному решением Координационной группы домена RU РосНИИРОС от 29.12.2001 (далее – Регламент), администратор домена – это юридические или физические лица, для которых регистрируется домен.

Домен (область пространства Иерархических имен сети Интернет) – это набор символов, позволяющий идентифицировать и найти в сети Интернет ресурс (веб-сайт) с определенным доменным именем.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Как правильно указал суд первой инстанции между участниками дела возникли существенные разногласия о доказанности распространения индивидуальным предпринимателем Богатыревым К.А. информации о гостинице «Турист» в статье «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» на Интернет-сайте http://www.hotel-yoshkar-ola.ru.

Суд апелляционной инстанции, исходя из анализа представленных антимонопольным органом доказательств размещения Предпринимателем спорной статьи на Интернет-сайте http://www.hotel-yoshkar-ola.ru. (акт удостоверения факта нахождения информации в сети Интернет Комиссии Марийского УФАС России от 06.03.2009; протокол осмотра письменных доказательств от 09.03.2009; заявление ЗАО «Маритурист» в Марийское УФАС России от 26.02.2009; свидетельские показания Хабибуллиной Р.Ф) пришел к выводу, о том что они не свидетельствуют,что первоисточником размещения статьи «Обзор гостиниц города Йошкар-Ола» является сайт http://www.hotel-yoshkar-ola.ru.

В материалах дела отсутствует нотариально заверенный распечатанный текст, отображающий содержание страниц сайта Предпринимателя http://www.hotel-yoshkar-ola.ru за период январь-февраль 2009 года.

Гиперссылки в интернет-сайтах третьих лиц, а в настоящем деле на
http://www.hotel-yoshkar-ola.ru,                имеющиеся            на           осмотренных

антимонопольным органом и нотариусом сайтах в силу особенностей интернет – пространства могут быть созданы любым владельцем домена второго уровня.

Антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о причастности Предпринимателя к размещению спорной статьи в сети Интернет не идентифицировал владельцев доменов второго уровня и не установил обоснованность размещения на их сайтах гиперссылки на сайт http://www.hotel-yoshkar-ola.ru.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает
что, вывод антимонопольного органа о доказанности факта размещения
спорной        статьи        Предпринимателем          в      сети       Интернет        носит

предположительный характер и не подтверждается материалами дела.

8

В тексте свидетельских показаний Хабибуллиной Р.Ф наименование указанного ею сайта не соответствует http://www.hotel-yoshkar-ola.ru.

Кроме того, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что протокол осмотра письменных доказательств от 10.03.2009, составленный и удостоверенный нотариусом Йошкар-Олинского нотариального округа Республики Марий Эл Бусыгиным А.В., зарегистрированный в реестре за № 560, не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку согласно статье 103 Основ законодательства о нотариате, обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства или когда нельзя определить, кто в последствии будет участвовать в деле.

В нарушение требований об осмотре вещественных (письменных) доказательств, в том числе и в сети Интернет, представленный в дело протокол осмотра страниц сайтов в сети Интернет составлен в одностороннем порядке. Документов подтверждающих принятие мер для участия Предпринимателя или ИП Скулкиным Ю.П. в осмотре данного доказательства в материалах дела не имеется.

Вывод УФАС по РМЭ и суда первой инстанции о нарушении Предпринимателем пунктов 1, 2, 3 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» носит предположительный характер, не основан на законе и опровергается материалами дела.

При таких обстоятельствах Первый арбитражный апелляционный суд приходит к итоговому выводу о том, что решение антимонопольного органа принято уполномоченным органом, однако не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»и нарушает права Предпринимателя.

В соответствии с положениями статьи 270 АПК РФ неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда материалам дела, являются основанием для отмены судебного акта.

Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 29.06.2009 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований ИП Богатырева К.А.

Одновременно арбитражный суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации судебные расходы  в  размере 150 рублей  подлежат взысканию с