Решение арбитражного суда первой инстанции Республики Марий Эл от 26.02.2010 по делу ООО "М.видео Менеджмент"

РЕШЕНИЕ арбитражного суда первой инстанции

«26» февраля 2010 г.            Дело № А38-3647/2009                г. Йошкар-Ола

Резолютивная часть решения объявлена 26 февраля 2010 года. Полный текст решения изготовлен 26 февраля 2010 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой О.И.

рассмотрел заявление и приложенные к нему документы

общества с ограниченной ответственностью «М.видео Менеджмент» к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании ненормативных правовых актов недействительными третьи лица общество с ограниченной ответственностью «Марийская газовая компания», муниципальное предприятие «Троллейбусный транспорт», общество с ограниченной ответственностью «Телекомпания 12 регион», закрытое акционерное общество «Пульс-Радио», общество с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «А. М. Студио», общество с ограниченной ответственностью «Рекламные технологии», общество с ограниченной ответственностью «Оутдор Маркет», общество с ограниченной ответственностью «Рикс Плюс С», общество с ограниченной ответственностью «Квадрат», общество с ограниченной ответственностью «Паблисиз Групп Медиа Евразия», общество с ограниченной ответственностью «ОУТДОР УАН» с участием представителей:

от заявителя - Монаков П.А. по доверенности от 15.08.2009; от ответчика - Мингазов Р.Ш. по доверенности от 21.01.2010, Куканова О.А. по доверенности от 21.01.2010; от третьих лиц - не явились, извещены по правилам статьи 123 АПК РФ;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «М.видео Менеджмент» обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское У ФАС России, антимонопольный орган) от 23.06.2009 по делу № 03-25/6.

В заявлении изложены доводы о том, что рекламные кампании, проведенные ООО «М.видео Менеджмент» в период с 03.12.2008 по 9.03.2009, соответствуют Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и не содержат признаков недобросовестной и недостоверной рекламы.

По утверждению заявителя, в рекламе отсутствуют некорректные сравнения с товарами конкурентов, не соответствующие действительности сведения, в частности о преимуществах товаров и сведений о продавце товара. Словосочетание «№ 1 ДЛЯ ВАС» не указывает на какое-либо преимущество или превосходство магазинов «М.видео» над аналогичными компаниями, так как фраза не содержит указания на сферы деятельности, территорию, иные критерии. В газете «М.видео» знак «№ 1 ДЛЯ ВАС» размещен не в полосах с наименованием товаров и ценами, а при указании адресов магазинов «М.видео». Словосочетание является элементом знака обслуживания (товарного знака), решение о государственной регистрации которого по заявке № 2006736132, поданной 12.12.2006 (дата приоритета), принято 21.12.2009. Словосочетание «№1 ДЛЯ ВАС» при прочтении или произнесении представляет собой обращение рекламодателя к потребителю. По своему смыслу оно выражает стремление рекламодателя к совершенству, которое ещё не достигло своего абсолютного значения. Это словосочетание не содержит абсолютного утверждения о том, что ООО «М.видео Менеджмент» для всех является номером первым. Оно является обезличенным, не производящим никакого сравнения, в том числе некорректного, с другими хозяйствующими субъектами-продавцами бытовой техники.

Также общество отметило, что слово «первый», используемое в рекламе, является порядковым числительным, а не словом в превосходной или сравнительной степени. Само слово «первый» в словосочетании «первый гипермаркет» означает только порядковый номер подразделения ООО «М.видео Менеджмент» в городе Йошкар-Оле.

Заявителем указано, что антимонопольный орган незаконно запретил использовать название «гипермаркет» для обозначения магазина в рекламе. Ссылка на постановление Росстата от 06.06.2007 № 45 неверно применена, так как постановление издано для утверждения инструментария для организации статистического наблюдения за внутренней и внешней торговлей за 2008 год.

По мнению общества, Марийское УФАС России превысило полномочия и вынесло решение не в отношении наружной рекламы содержания «Не покупайте технику... Ждите!», а в отношении рекламы, распространяемой любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, в том числе рекламы на транспорте, рекламы в печатной продукции. Печатной продукции, распространяемой только на территории города Йошкар-Олы, не существует. Все рекламные материалы создаются и размещаются из города Москвы централизованно во всех городах, где открыты магазины «М.видео».

ООО «М,видео Менеджмент» полагает, что решение и предписание Марийского УФАС России не соответствует пунктам 1, 4 части 2 статьи 5, пунктам 1, 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), пункту 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508, пунктам 3.35 и 3.78 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства  Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС  от 28.12.2007.

По утверждению заявителя, оспариваемые решение, и предписание нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, поскольку запрещают ему рекламировать деятельность его обособленного подразделения в городе Йошкар-Оле, использовать в рекламе знак обслуживания, а также являются основанием для привлечения к административной ответственности, что принесет экономический ущерб (т.1, л.д. 3-10, 80-83, т.2, л.д. 142-143, т.4, л.д. 8-12).

В судебном заседании заявитель полностью поддержал свое требование и просил признать решение Марийского УФАС России недействительным (протокол судебного заседания от 26.02.2010).

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзыве на заявление, дополнениях к нему и в судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятых им решения и предписания и указал, что реклама, размещенная ООО «М.видео Менеджмент», нарушает законодательство о рекламе. В проводимой ООО «М.видео Менеджмент» рекламной акции сделано указание на конкретные виды продаваемых товаров, их конкретные цены с использованием обозначения «№ 1 ДЛЯ ВАС». Соответственно объектом рекламирования выступает не только непосредственно магазин «М.видео», но и товары, продаваемые ООО «М.видео Менеджмент». При этом реклама содержит указание на превосходство товаров, в то время как подтверждение этой информации отсутствует. Тем самым использование в рекламной акции обозначения «№ 1 ДЛЯ ВАС» и «первый» без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, является нарушением Закона о рекламе. Формулировка «№ 1 ДЛЯ ВАС» обращена к неопределенному кругу лиц, в том числе к потенциальным потребителям, что может создать у них ложное впечатление о каких-либо преимуществах рекламируемых товаров.

Антимонопольный орган указал, что какие-либо средства индивидуализации товаров ООО «М.видео Менеджмент» отсутствуют, поэтому оспариваемые решение и предписание не могут затрагивать какие-либо права общества на использование в рекламных целях средств индивидуализации товаров. Указание в рекламной информации «№ 1 ДЛЯ ВАС» и «первый» (в контексте гипермаркет электроники) создает у потенциальных потребителей, ввиду отсутствия у них информации, специального опыта и знаний, впечатление, что магазин «М.видео» является первым, лидером в данном сегменте по всем критериям, в том числе по времени открытия в г. Йошкар-Оле. На территории города Йошкар-Олы работают и функционируют иные большие магазины сетевой торговли бытовой техники и электроники, которые стали осуществлять свою деятельность по реализации товаров задолго до появления магазина «М.видео».

Также Комиссия Марийского УФАС России на основании постановления Росстата от 06.06.2007 № 45 определила, что обособленное подразделение ООО «М.видео Менеджмент» в городе Йошкар-Оле, магазин № 337, не является ги-пермаркетом. Неверное указание наименования типа предприятия может ввести в заблуждение потенциальных потребителей рекламы относительно видов peaлизуемых товаров в магазине, а также относительно предлагаемого ассортимента. Таким образом, реклама, размещенная заявителем, содержит некорректные сравнения с товарами конкурентов, не соответствующие действительности сведения, в частности о преимуществах товаров и сведений о продавце товара.

Марийское УФ АС России также сообщило, что надлежащим образом наделено ФАС России полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении ООО «М.видео Менеджмент» по факту ненадлежащей рекламы.

На основании изложенного, ответчик просил оставить заявление без удовлетворения (т.1, л.д. 86-89, т.4 л.д. 23-25, т.6, л.д. 124-125).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Марийская газовая компания», муниципальное предприятие «Троллейбусный транспорт», общество с ограниченной ответственностью «Телекомпания 12 регион», закрытое акционерное общество «Пульс-Радио», общество с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «А. М. Студио», общество с ограниченной ответственностью «Рекламные технологии», общество с ограниченной ответственностью «Оутдор Маркет», общество с ограниченной ответственностью «Рикс Плюс С», общество с ограниченной ответственностью «Квадрат», общество с ограниченной ответственностью «Паблисиз Групп Медиа Евразия», общество с ограниченной ответственностью «ОУТДОР УАН».

Третье лицо, общество с ограниченной ответственностью «Паблисиз Групп Медиа Евразия», в письменном отзыве на заявление, пояснило, что заявитель исключительно по своему усмотрению выбрал подходящую ему адресную программу для размещения спорной рекламы. В обязанности третьего лица в соответствии с агентским договором входило осуществление комплекса юридических и иных действий по обеспечению размещения рекламных материалов заявителя на рекламоносителях. Третье лицо выполнило свои обязанности надлежащим образом и в срок, что подтверждается принятыми и подписанными заявителем отчетами агента (т.7, л.д. 2-12). Третье лицо в судебное заседание не явилось, о его времени и месте извещено надлежащим образом, ходатайствовало о рассмотрении дела без участия представителя (т.7, л.д. 1). Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица по правилам части 5 статьи 156 АПК РФ.

Третье лицо, общество с ограниченной ответственностью «Гэллэри Сервис» как правопреемник общества с ограниченной ответственностью «ОУТДОР УАН», в письменном отзыве на заявление указало, что каких-либо конкретных указаний в его адрес от 000 «М.видео Менеджмент» по размещению рекламы не давалось. Рекламные макеты высылались в адрес 000 «ОУТДОР УАН» на согласование по электронной почте в готовом виде. Поскольку в полученных рекламных макетах нарушений Закона о рекламе, за которые в соответствии со статьей 38 несет ответственность рекламораспространитель, обнаружено не было, рекламные макеты согласованы и размещены на соответствующих рекламных щитах по адресам, установленным в приложении № 476 от 20.11.2008 к договору № 026-08/О от 15.01.2008 (т.7, л.д. 14-15).

Третье лицо в судебное заседание не явилось, ходатайствовало о рассмот-рении дела без его участия (т.7, л.д. 15). Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица по правилам части 5 статьи 156 АПК РФ.

Третье лицо, закрытое акционерное общество «Пульс Радио», в отзыве на заявление сообщило, что размещение рекламной информации на поверхностях ЗАО «Пульс Радио» осуществляло ООО «Рекламные технологии», которым были выбраны 4 поверхности, в том числе по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Мира, около дома № 70. При выборе рекламных поверхностей заказчик по договору ориентировался по адресной программе и карте города с указанием расположения поверхностей (т.7, л.д. 59). Третье лицо в судебное заседание не явилось, о его времени и месте извещено надлежащим образом (т.6, л.д. 112). Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица по правилам части 5 статьи 156 АПК РФ.

Третье лицо, муниципальное предприятие «Троллейбусный транспорт», в отзыве на заявление указало, что макет информации для размещения на троллейбусах представлен 000 «Рикс Плюс С». Согласно условиям договоров на предоставление наружной поверхности троллейбуса для размещения информации, 000 «Рикс Плюс С» несет ответственность за соответствие информации требованиям законодательства. Третье лицо также сообщило, что в установленный срок исполнило предписание Марийского УФАС России, вынесенное в соответствии с решением в отношении МП «Троллейбусный транспорт» (т.2. л.д. 151). Третье лицо в судебное заседание не явилось, о его времени и месте извещено надлежащим образом (т.6, л.д. 113). Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица по правилам части 5 статьи 156 АПК РФ.

Третьи лица, общество с ограниченной ответственностью «Марийская газовая компания», общество с ограниченной ответственностью «Телекомпания 12 регион», общество с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «А. М. Студио», общество с ограниченной ответственностью «Рекламные технологии», общество с ограниченной ответственностью «Оутдор Маркет», общество с ограниченной ответственностью «Рикс Плюс С», общество с ограниченной ответственностью «Квадрат» в судебное заседание не явились, о его времени и месте извещены надлежащим образом (т.6, л.д. 111-112, 114-115, 118Б-120, 123). Дело рассмотрено в отсутствие указанных третьих лиц по правилам части 5 статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что Комиссия Марийского УФАС России рассмотрела по заявлению 000 «Марийская газовая компания» дело о нарушении 000 «М.видео Менеджмент» законодательства Российской Федерации о рекламе. Решением от 23.06.2009 признана ненадлежащей реклама (рекламная акция) 000 «М.видео Менеджмент», распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, следующего содержания: «НЕ ПОКУПАЙТЕ ТЕХНИКУ! ЖДИТЕ...», далее «НЕ ПОКУПАЙТЕ ТЕХНИКУ! ЖДИТЕ...М.видео», далее «М.видео ПЕРВЫЙ ЕИПЕРМАРКЕТ ЭЛЕКТРОНИКИ Мы открылись! Первомайская, 113 ТЦ «Дом торговли» «№ 1 для Вас» с дальнейшим продолжением рекламной акции с указанием конкретных товаров посредством средств стабильного территориального размещения (автомагистральные щиты), посредством печатной продукции с обозначением конкретных товаров и цен и указанием №1 для вас, а также рекламной информации: М.видео ул. Первомайская, д. 113 ТЦ «ДОМ ТОРЕОВЛИ» «№ 1 ДЛЯ ВАС», распространяемой посредством использования наружной поверхности троллейбусов. В связи с тем, что данная реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара, а также является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, что является нарушением пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 4 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5, пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В силу пункта 2 решения антимонопольного органа в адрес ООО «М.видео Менеджмент» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В соответствии с пунктом 3 решения в адрес муниципального предприятия «Троллейбусный транспорт» также выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Пунктом 4 решения предписано передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ (т.1, л.д. 25-37).

Предписанием от 23.06.2009 № 03-25/6 ООО «М.видео Менеджмент» предложено в 10-дневный срок со дня его получения прекратить нарушение пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5, пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно: не размещать в проводимых рекламных акциях, распространяемых любым способом, в любой форме и с использованием любых средств выражения «№ 1 ДЛЯ ВАС», а также «первый» без указания относительно критериев (критерия), по которым (которому) предполагается заявленное первенство объекта рекламирования.

Пунктом 2 предписания ООО «М.видео Менеджмент» указано в 10-дневный срок со дня его получения прекратить нарушение пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно: не размещать в проводимых рекламных акциях распространяемых любым способом, в любой форме и с использованием любых средств выражения «гипермар-кет» в случае несоответствия магазинов торговой сети «М.видео» следующим критериям по отношению к гипермаркетам: предприятие розничной торговли, реализующее продовольственные и непродовольственные товары универсального ассортимента, преимущественно по форме самообслуживания, площадью торгового зала от 5000 кв.м.  

Согласно пункту 3 предписания ООО «М.видео Менеджмент обязано представить в срок до 27.07.2009 в Марийское У ФАС России письменные доказательства об исполнении пункта 1 настоящего предписания (т. 1, л.д. 38).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа ООО «М.видео Менеджмент» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными. Законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов проверены арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ юридические лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Тем самым по смыслу статей 198, 201 АПК РФ условиями принятия арбитражным судом решения о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследованные арбитражным судом первой инстанции по правилам статьи 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что такие условия отсутствуют, поскольку решение и предписание антимонопольного органа не противоречат законодательству и не нарушают существенным образом права заявителя.

Марийское УФАС России обоснованно рассмотрело спор о нарушении законодательства о рекламе в пределах своей компетенции.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе. В силу статей 33, 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания. Между участниками дела возникли существенные правовые разногласия о квалификации рекламы, распространяемой ООО «М.видео Менеджмент», в качестве недобросовестной и недостоверной. По мнению общества, его действия соответствуют Закону о рекламе. Антимонопольный орган утверждает, что рекламные акции общества противоречат законодательству о рекламе.

Позиция антимонопольного органа соответствует Закону о рекламе и подтверждается документальными доказательствами.

Так, согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение к которым направлена реклама.

Комиссия Марийского У ФА С России, проанализировав рекламные билбор-ды, размещенные 000 «М.видео Менеджмент» в г. Йошкар-Оле в период с 03.12.2008 по 01.03.2009, пришла к правильному выводу о том, что в них использованы два объекта рекламирования: первый объект - товары, реализуемые магазином «М.видео»; второй объект рекламирования - непосредственно сам магазин «М.видео». Следовательно, решение антимонопольного органа о рассмотрении отдельных рекламных кампаний общества в виде одной рекламной акции является обоснованным, поскольку рекламная акция представляет собой комплексное мероприятие, которое включает в себя рекламу на средствах стабильного территориального размещения, рекламу посредством наружной поверхности троллейбусов, а также путем распространения печатной продукции. Рекламная акция направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования (к товарам и магазину в целом как продавцу), формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

Тем самым арбитражный суд признает несостоятельным довод общества о том, что Комиссия Марийского УФАС России неправомерно объединила самостоятельные рекламные кампании в одну непрерывную рекламную акцию.

ООО «М.видео Менеджмент» не оспаривает, что оно являлось рекламодателем рассматриваемых рекламных кампаний. Однако им указано, что ответственность за размещение рекламы на рекламных щитах должны нести рекламо-распространители или посредники - комиссионеры или агенты, поскольку именно они делали выбор относительно места размещения рекламной информации в г. Йошкар-Оле, в том числе на ул. Мира около дома № 70, напротив магазина ООО «Марийская газовая компания».

Между тем в силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе субъектом ответственности за нарушение пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5, пунктов 1 и 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе является рекламодатель, который определяет содержание рекламы и объект рекламирования.

Таким образом, ООО «М.видео Менеджмент» законно и обоснованно признано антимонопольным органом субъектом ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.  

Комиссия антимонопольного органа правомерно исходила из того, что реклама «М.видео Менеджмент» является актом недобросовестной конкуренции.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. По смыслу пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Решением Марийского УФАС России по делу 03-16/11 в действиях 000 «М.видео Менеджмент» установлен факт нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в проведении акции «М.видео» посредством размещения наружной рекламы (на рекламно-магистральных установках в г. Йошкар-Оле), в том числе, в непосредственной близости от магазина ООО «Марийская газовая компания» (по улице Мира, д. 70 в г. Йошкар-Оле), часть которой содержала информацию следующего характера: «Не покупайте технику! Ждите...» в период с 03.12.2008 по 11.12.2008, далее «Не покупайте технику! Ждите... М.видео» в период с 12.12.2008 по 22.12.2008, направленной на получение преимуществ для ООО «М.видео Менеджмент» при осуществлении предпринимательской деятельности, а также противоречащей законодательству Российской Федерации, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и создавшей реальную угрозу причинения (наступления) убытков для ООО «Марийская газовая компания». Решение Марийского УФАС России по делу 03-16/11 о недобросовестной конкуренции признано законным и обоснованным постановлениями Первого арбитражного апелляционного суда от 9.10.2009 и Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.12.2009 (т.4, л.д. 13-15). Тем самым нарушение ООО «М.видео Менеджмент» пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе доказано решением Марийского УФАС России по делу № 03-16/11.

Юридически ошибочен довод заявителя о невозможности квалификации рекламы в качестве недобросовестной из-за ее признания нарушением антимонопольного законодательства. Однако Законом о рекламе недобросовестность рекламы не ставится в зависимость от антимонопольного правонарушения. Само по себе выявление нарушения законодательства о конкуренции не препятствует квалификации рекламы как акта недобросовестной конкуренции по Закону о рекламе.

Антимонопольным органом реклама ООО «М.видео Менеджмент» правомерно признана недостоверной в связи с использованием не соответствующих действительности сведений о преимуществах рекламируемого товара.

В соответствии с пунктом 1 части 2, пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами. Недостоверной считается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами.

Между тем в проведенной рекламной акции посредством средств наружной рекламы - стабильного территориального размещения, а также посредством распространения печатной продукции содержится указание как на превосходство товаров заявителя, так и самого магазина путем использования выражения «№ 1 ДЛЯ ВАС» без указания критериев первенства объектов рекламирования. Использование сравнительной характеристики «№1 ДЛЯ ВАС» в рекламе без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию. Тем самым формулировка «№ 1 ДЛЯ ВАС» требует фактического и документального обоснования, иначе информация становится недостоверной, а реклама - ненадлежащей.

Марийским УФАС России верно не приняты во внимание ссылка заявителя на маркетинговое исследование, проведенное ООО «Альянс» по системе «Таинственный покупатель», поскольку его целью являлось выявление преимуществ и недостатков обслуживания покупателей в сети магазинов «М.видео». Исследование не свидетельствует о превосходстве товаров, реализуемых «М.видео», либо непосредственно самого магазина «М.видео» по отношению к аналогичной продукции иных производителей и (или) иных продавцов (т.6, л.д. 126-137).

Арбитражным судом признается юридически необоснованной и позиция заявителя о его праве использовать в рекламе обозначение «№1 ДЛЯ ВАС» как элемент знака обслуживания (товарного знака). Решение о его государственной регистрации по заявке № 2006736132 от 12.12.2006 (дата приоритета) принято 21.12.2009, с будущим правообладателем - ОАО «Компания «М.видео» заключен предварительный лицензионный договор (т.4, л.д. 16-22).

Между тем на момент рассмотрения дела какие-либо исключительные права на средства индивидуализации юридического лица или товара с обозначением «№ 1 ДЛЯ ВАС» у ООО «М.видео Менеджмент» отсутствуют, что исключает правомерность его использования.

Таким образом, в решении антимонопольного органа сделан обоснованный вывод о том, что утверждение «№ 1 ДЛЯ ВАС» воспринимается потребителем как первый по всем возможным показателям, влияет на его выбор при приобретении товара или посещении магазина и может быть ввести его в заблуждение в отношении потребительских свойств и качеств товаров. Следовательно, указанным рекламным утверждением допущено некорректное сравнение с товарами других продавцов. Поэтому арбитражный суд приходит к выводу о несоответствии рекламы требованиям пункта 1 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку информация о превосходстве магазина ООО «М.видео Менеджмент» и реализуемых им товаров не подтверждена документально.

Также вопреки пункту 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе обществом распространена недостоверная реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о продавце рекламируемого товара.

Так, в рекламе наряду с обозначением «№ 1 ДЛЯ ВАС» использовано словосочетание «первый гипермаркет электроники». Указание в рекламной информации «№ 1 ДЛЯ ВАС» и «первый» в контексте гипермаркет электроники создает у потенциальных потребителей впечатление, что М.видео является первым, лидером среди крупных магазинов электроники по всем критериям, в том числе по времени открытия в г. Йошкар-Оле, по количеству магазинов по занимаемой площади. Однако антимонопольным органом собраны доказательства того, что по указанным критериям, магазин «М.видео» не является первым в г. Йошкар-Оле (т.4, л.д. 26-52, т.6, л.д. 141-154). Тем самым отсутствие документального обоснования использования формулировок, содержащих указание «первый», а также «№ 1», позволяет заключить, что спорная реклама не соответствует действительности.

Довод ООО «М.видео Менеджмент» об использовании словосочетания «первый гипермаркет» при указании адресов магазинов исключительно как порядкового номера магазина, открытого в г. Йошкар-Оле, отклоняется как необоснованный. Текст рекламной информации подобных сведений не содержит. Следовательно, использование в рекламной акции обозначения «№ 1 ДЛЯ ВАС» и «первый» без указания критериев является нарушением пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, так как обозначения относятся именно к продавцу рекламируемого товара.

Кроме того, неверно истолкован в рекламе и термин «гипермаркет». Согласно пункту 3.2 ГОСТ Р 51773-2001 «Розничная торговля. Классификация предприятий» под термином «гипермаркет» понимается предприятие розничной торговли, реализующее продовольственные и непродовольственные товары универсального ассортимента преимущественно по форме самообслуживания, торговой площадью от 5000 кв.м. Однако из договора аренды от 18.12.2008, заключенного между индивидуальным предпринимателем Одинцовым Н.М. и ООО «М.видео Менеджмент», следует, что помещение по адресу: РМЭ, г. Йошкар-Ола, ул. Первомайская, д. 113 представляет собой нежилое помещение общей площадью 2526 кв.м. По объяснениям ООО «М.видео Менеджмент» от 01.06.2009 № 0206/ю, в магазине продается только электроника и бытовая техника (т.6, л.д. 138-140, 142-154). Таким образом, Комиссия Марийского УФАС России правильно определила, что обособленное подразделение ООО «М.видео Менеджмент» в городе Йошкар-Оле, магазин № 337, не является гипермаркетом.

Неверное указание наименование типа магазина может ввести в заблуждение потенциальных потребителей рекламы относительно видов реализуемых товаров в магазине, а также относительно предлагаемого ассортимента. Использование в рекламе не соответствующей действительности формулировки «первый гипермаркет» может создать дополнительные преимущества для ООО «М.видео Менеджмент» при осуществлении предпринимательской деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Осуществленный арбитражным судом по правилам статьи 71 АПК РФ анализ доказательств свидетельствует о том, что рекламная информация, размещенная ООО «М. видео Менеджмент», не соответствует требованиям пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку она содержит не соответствующие действительности сведения о продавце товаров.

Арбитражным судом отдельно оценены доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе.

Марийское УФ АС России в соответствии с пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508, ФАС России наделено полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении ООО «М.видео Менеджмент» по факту распространения на территории Республики Марий Эл рекламы под общим названием: «НЕ ПОКУПАЙТЕ ТЕХНИКУ! ЖДИТЕ...» (т.1, л.д. 109-112).

Действующие Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, не предполагают при обнаружении антимонопольным органом иной рекламной информации (нежели указанной в ходатайстве о предоставлении полномочий), но имеющей отношение к данной акции и к одному хозяйствующему субъекту, запрашивать дополнительные полномочия по каждому новому факту распространяемой рекламы. По смыслу Правил антимонопольному органу предоставляются полномочия на возбуждение и рассмотрение дела в отношении конкретного лица, в данном случае в отношении ООО «М.видео Менеджмент».

Тем самым любая рекламная информация, касающаяся одного лица, содержащая признаки нарушения законодательства о рекламе, может быть рассмотрена в рамках одного дела.

На основании изложенного, арбитражный суд приходит к итоговому выводу о том, что антимонопольным органом принято законное решение о признании рекламы (рекламной акции) ООО «М.видео Менеджмент» ненадлежащей.

По этой причине правильно в адрес общества вынесено и предписание от 23.06.2009 № 03-25/6 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно о прекращения распространения рекламы с использованием выражения «№ 1 ДЛЯ ВАС», а также слова «первый» без указания критериев, по которым предполагается заявленное первенство объекта рекламирования, а также слова «гипермаркет» в случае несоответствия магазинов торговой сети «М.видео» критериям, установленным законодательством по отношению к гипермаркетам.

Заявитель утверждает, что оспариваемые решение и предписание нарушают его права в сфере предпринимательской деятельности, поскольку запрещают ему рекламировать деятельность обособленного подразделения в городе Йошкар-Оле, использовать в рекламе знак обслуживания.

Однако реклама магазина «М.видео» в г. Йошкар-Оле, а также реализуемых им товаров, осуществляется постоянно, в том числе и на момент рассмотрения спора (протокол судебного заседания от 26.02.2010). Не вводя потребителей в заблуждение и не искажая смысл передаваемой информации, не нарушая права конкурентов, ООО «М.видео Менеджмент» может использовать в тексте рекламной информации иные формулировки, не противоречащие законодательству о рекламе.

Нарушение сроков направления оспариваемых решения и предписания в адрес ООО «М.видео Менеджмент» также существенным образом не нарушило интересы общества, поскольку оно в полном объеме реализовало свое право на обжалование актов антимонопольного органа в сроки установленные арбитражным процессуальным законодательством.

Поэтому отсутствие доказательств ограничения прав заявителя и необходимости в их восстановлении признается арбитражным судом самостоятельным основанием для отклонения заявления.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таим образом, не подлежит удовлетворению требование общества с ограниченной ответственностью ООО «М.видео Менеджмент» о признании недействительными решения от 24.06.2009 по делу № 03-25/6 и предписания от 24.06.2009 № 03-25/6 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл.

В связи с отказом в удовлетворении заявленного требования на основании части 1 статьи ПО АПК РФ государственная пошлина относится на заявителя и компенсации в его пользу не подлежит.

Резолютивная часть решения объявлена 26 февраля 2010 года. Полный текст решения изготовлен 26 февраля 2010 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью ООО «М.видео Менеджмент» о признании недействительными решения от 24.06.2009 по делу № 03-25/6 и предписания от 24.06.2009 № 03-25/6 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.

РЕШЕНИЕ арбитражного суда первой инстанции

«26» февраля 2010 г.            Дело № А38-3647/2009                г. Йошкар-Ола

Резолютивная часть решения объявлена 26 февраля 2010 года. Полный текст решения изготовлен 26 февраля 2010 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой О.И.

рассмотрел заявление и приложенные к нему документы

общества с ограниченной ответственностью «М.видео Менеджмент» к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании ненормативных правовых актов недействительными третьи лица общество с ограниченной ответственностью «Марийская газовая компания», муниципальное предприятие «Троллейбусный транспорт», общество с ограниченной ответственностью «Телекомпания 12 регион», закрытое акционерное общество «Пульс-Радио», общество с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «А. М. Студио», общество с ограниченной ответственностью «Рекламные технологии», общество с ограниченной ответственностью «Оутдор Маркет», общество с ограниченной ответственностью «Рикс Плюс С», общество с ограниченной ответственностью «Квадрат», общество с ограниченной ответственностью «Паблисиз Групп Медиа Евразия», общество с ограниченной ответственностью «ОУТДОР УАН» с участием представителей:

от заявителя - Монаков П.А. по доверенности от 15.08.2009; от ответчика - Мингазов Р.Ш. по доверенности от 21.01.2010, Куканова О.А. по доверенности от 21.01.2010; от третьих лиц - не явились, извещены по правилам статьи 123 АПК РФ;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «М.видео Менеджмент» обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское У ФАС России, антимонопольный орган) от 23.06.2009 по делу № 03-25/6.

В заявлении изложены доводы о том, что рекламные кампании, проведенные ООО «М.видео Менеджмент» в период с 03.12.2008 по 9.03.2009, соответствуют Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и не содержат признаков недобросовестной и недостоверной рекламы.

По утверждению заявителя, в рекламе отсутствуют некорректные сравнения с товарами конкурентов, не соответствующие действительности сведения, в частности о преимуществах товаров и сведений о продавце товара. Словосочетание «№ 1 ДЛЯ ВАС» не указывает на какое-либо преимущество или превосходство магазинов «М.видео» над аналогичными компаниями, так как фраза не содержит указания на сферы деятельности, территорию, иные критерии. В газете «М.видео» знак «№ 1 ДЛЯ ВАС» размещен не в полосах с наименованием товаров и ценами, а при указании адресов магазинов «М.видео». Словосочетание является элементом знака обслуживания (товарного знака), решение о государственной регистрации которого по заявке № 2006736132, поданной 12.12.2006 (дата приоритета), принято 21.12.2009. Словосочетание «№1 ДЛЯ ВАС» при прочтении или произнесении представляет собой обращение рекламодателя к потребителю. По своему смыслу оно выражает стремление рекламодателя к совершенству, которое ещё не достигло своего абсолютного значения. Это словосочетание не содержит абсолютного утверждения о том, что ООО «М.видео Менеджмент» для всех является номером первым. Оно является обезличенным, не производящим никакого сравнения, в том числе некорректного, с другими хозяйствующими субъектами-продавцами бытовой техники.

Также общество отметило, что слово «первый», используемое в рекламе, является порядковым числительным, а не словом в превосходной или сравнительной степени. Само слово «первый» в словосочетании «первый гипермаркет» означает только порядковый номер подразделения ООО «М.видео Менеджмент» в городе Йошкар-Оле.

Заявителем указано, что антимонопольный орган незаконно запретил использовать название «гипермаркет» для обозначения магазина в рекламе. Ссылка на постановление Росстата от 06.06.2007 № 45 неверно применена, так как постановление издано для утверждения инструментария для организации статистического наблюдения за внутренней и внешней торговлей за 2008 год.

По мнению общества, Марийское УФАС России превысило полномочия и вынесло решение не в отношении наружной рекламы содержания «Не покупайте технику... Ждите!», а в отношении рекламы, распространяемой любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, в том числе рекламы на транспорте, рекламы в печатной продукции. Печатной продукции, распространяемой только на территории города Йошкар-Олы, не существует. Все рекламные материалы создаются и размещаются из города Москвы централизованно во всех городах, где открыты магазины «М.видео».

ООО «М,видео Менеджмент» полагает, что решение и предписание Марийского УФАС России не соответствует пунктам 1, 4 части 2 статьи 5, пунктам 1, 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), пункту 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508, пунктам 3.35 и 3.78 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства  Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС  от 28.12.2007.

По утверждению заявителя, оспариваемые решение, и предписание нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, поскольку запрещают ему рекламировать деятельность его обособленного подразделения в городе Йошкар-Оле, использовать в рекламе знак обслуживания, а также являются основанием для привлечения к административной ответственности, что принесет экономический ущерб (т.1, л.д. 3-10, 80-83, т.2, л.д. 142-143, т.4, л.д. 8-12).

В судебном заседании заявитель полностью поддержал свое требование и просил признать решение Марийского УФАС России недействительным (протокол судебного заседания от 26.02.2010).

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзыве на заявление, дополнениях к нему и в судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятых им решения и предписания и указал, что реклама, размещенная ООО «М.видео Менеджмент», нарушает законодательство о рекламе. В проводимой ООО «М.видео Менеджмент» рекламной акции сделано указание на конкретные виды продаваемых товаров, их конкретные цены с использованием обозначения «№ 1 ДЛЯ ВАС». Соответственно объектом рекламирования выступает не только непосредственно магазин «М.видео», но и товары, продаваемые ООО «М.видео Менеджмент». При этом реклама содержит указание на превосходство товаров, в то время как подтверждение этой информации отсутствует. Тем самым использование в рекламной акции обозначения «№ 1 ДЛЯ ВАС» и «первый» без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, является нарушением Закона о рекламе. Формулировка «№ 1 ДЛЯ ВАС» обращена к неопределенному кругу лиц, в том числе к потенциальным потребителям, что может создать у них ложное впечатление о каких-либо преимуществах рекламируемых товаров.

Антимонопольный орган указал, что какие-либо средства индивидуализации товаров ООО «М.видео Менеджмент» отсутствуют, поэтому оспариваемые решение и предписание не могут затрагивать какие-либо права общества на использование в рекламных целях средств индивидуализации товаров. Указание в рекламной информации «№ 1 ДЛЯ ВАС» и «первый» (в контексте гипермаркет электроники) создает у потенциальных потребителей, ввиду отсутствия у них информации, специального опыта и знаний, впечатление, что магазин «М.видео» является первым, лидером в данном сегменте по всем критериям, в том числе по времени открытия в г. Йошкар-Оле. На территории города Йошкар-Олы работают и функционируют иные большие магазины сетевой торговли бытовой техники и электроники, которые стали осуществлять свою деятельность по реализации товаров задолго до появления магазина «М.видео».

Также Комиссия Марийского УФАС России на основании постановления Росстата от 06.06.2007 № 45 определила, что обособленное подразделение ООО «М.видео Менеджмент» в городе Йошкар-Оле, магазин № 337, не является ги-пермаркетом. Неверное указание наименования типа предприятия может ввести в заблуждение потенциальных потребителей рекламы относительно видов peaлизуемых товаров в магазине, а также относительно предлагаемого ассортимента. Таким образом, реклама, размещенная заявителем, содержит некорректные сравнения с товарами конкурентов, не соответствующие действительности сведения, в частности о преимуществах товаров и сведений о продавце товара.

Марийское УФ АС России также сообщило, что надлежащим образом наделено ФАС России полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении ООО «М.видео Менеджмент» по факту ненадлежащей рекламы.

На основании изложенного, ответчик просил оставить заявление без удовлетворения (т.1, л.д. 86-89, т.4 л.д. 23-25, т.6, л.д. 124-125).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Марийская газовая компания», муниципальное предприятие «Троллейбусный транспорт», общество с ограниченной ответственностью «Телекомпания 12 регион», закрытое акционерное общество «Пульс-Радио», общество с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «А. М. Студио», общество с ограниченной ответственностью «Рекламные технологии», общество с ограниченной ответственностью «Оутдор Маркет», общество с ограниченной ответственностью «Рикс Плюс С», общество с ограниченной ответственностью «Квадрат», общество с ограниченной ответственностью «Паблисиз Групп Медиа Евразия», общество с ограниченной ответственностью «ОУТДОР УАН».

Третье лицо, общество с ограниченной ответственностью «Паблисиз Групп Медиа Евразия», в письменном отзыве на заявление, пояснило, что заявитель исключительно по своему усмотрению выбрал подходящую ему адресную программу для размещения спорной рекламы. В обязанности третьего лица в соответствии с агентским договором входило осуществление комплекса юридических и иных действий по обеспечению размещения рекламных материалов заявителя на рекламоносителях. Третье лицо выполнило свои обязанности надлежащим образом и в срок, что подтверждается принятыми и подписанными заявителем отчетами агента (т.7, л.д. 2-12). Третье лицо в судебное заседание не явилось, о его времени и месте извещено надлежащим образом, ходатайствовало о рассмотрении дела без участия представителя (т.7, л.д. 1). Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица по правилам части 5 статьи 156 АПК РФ.

Третье лицо, общество с ограниченной ответственностью «Гэллэри Сервис» как правопреемник общества с ограниченной ответственностью «ОУТДОР УАН», в письменном отзыве на заявление указало, что каких-либо конкретных указаний в его адрес от 000 «М.видео Менеджмент» по размещению рекламы не давалось. Рекламные макеты высылались в адрес 000 «ОУТДОР УАН» на согласование по электронной почте в готовом виде. Поскольку в полученных рекламных макетах нарушений Закона о рекламе, за которые в соответствии со статьей 38 несет ответственность рекламораспространитель, обнаружено не было, рекламные макеты согласованы и размещены на соответствующих рекламных щитах по адресам, установленным в приложении № 476 от 20.11.2008 к договору № 026-08/О от 15.01.2008 (т.7, л.д. 14-15).

Третье лицо в судебное заседание не явилось, ходатайствовало о рассмот-рении дела без его участия (т.7, л.д. 15). Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица по правилам части 5 статьи 156 АПК РФ.

Третье лицо, закрытое акционерное общество «Пульс Радио», в отзыве на заявление сообщило, что размещение рекламной информации на поверхностях ЗАО «Пульс Радио» осуществляло ООО «Рекламные технологии», которым были выбраны 4 поверхности, в том числе по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Мира, около дома № 70. При выборе рекламных поверхностей заказчик по договору ориентировался по адресной программе и карте города с указанием расположения поверхностей (т.7, л.д. 59). Третье лицо в судебное заседание не явилось, о его времени и месте извещено надлежащим образом (т.6, л.д. 112). Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица по правилам части 5 статьи 156 АПК РФ.

Третье лицо, муниципальное предприятие «Троллейбусный транспорт», в отзыве на заявление указало, что макет информации для размещения на троллейбусах представлен 000 «Рикс Плюс С». Согласно условиям договоров на предоставление наружной поверхности троллейбуса для размещения информации, 000 «Рикс Плюс С» несет ответственность за соответствие информации требованиям законодательства. Третье лицо также сообщило, что в установленный срок исполнило предписание Марийского УФАС России, вынесенное в соответствии с решением в отношении МП «Троллейбусный транспорт» (т.2. л.д. 151). Третье лицо в судебное заседание не явилось, о его времени и месте извещено надлежащим образом (т.6, л.д. 113). Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица по правилам части 5 статьи 156 АПК РФ.

Третьи лица, общество с ограниченной ответственностью «Марийская газовая компания», общество с ограниченной ответственностью «Телекомпания 12 регион», общество с ограниченной ответственностью «Рекламное агентство «А. М. Студио», общество с ограниченной ответственностью «Рекламные технологии», общество с ограниченной ответственностью «Оутдор Маркет», общество с ограниченной ответственностью «Рикс Плюс С», общество с ограниченной ответственностью «Квадрат» в судебное заседание не явились, о его времени и месте извещены надлежащим образом (т.6, л.д. 111-112, 114-115, 118Б-120, 123). Дело рассмотрено в отсутствие указанных третьих лиц по правилам части 5 статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения сторон, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что Комиссия Марийского УФАС России рассмотрела по заявлению 000 «Марийская газовая компания» дело о нарушении 000 «М.видео Менеджмент» законодательства Российской Федерации о рекламе. Решением от 23.06.2009 признана ненадлежащей реклама (рекламная акция) 000 «М.видео Менеджмент», распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, следующего содержания: «НЕ ПОКУПАЙТЕ ТЕХНИКУ! ЖДИТЕ...», далее «НЕ ПОКУПАЙТЕ ТЕХНИКУ! ЖДИТЕ...М.видео», далее «М.видео ПЕРВЫЙ ЕИПЕРМАРКЕТ ЭЛЕКТРОНИКИ Мы открылись! Первомайская, 113 ТЦ «Дом торговли» «№ 1 для Вас» с дальнейшим продолжением рекламной акции с указанием конкретных товаров посредством средств стабильного территориального размещения (автомагистральные щиты), посредством печатной продукции с обозначением конкретных товаров и цен и указанием №1 для вас, а также рекламной информации: М.видео ул. Первомайская, д. 113 ТЦ «ДОМ ТОРЕОВЛИ» «№ 1 ДЛЯ ВАС», распространяемой посредством использования наружной поверхности троллейбусов. В связи с тем, что данная реклама содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара, а также является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, что является нарушением пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 4 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5, пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В силу пункта 2 решения антимонопольного органа в адрес ООО «М.видео Менеджмент» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В соответствии с пунктом 3 решения в адрес муниципального предприятия «Троллейбусный транспорт» также выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Пунктом 4 решения предписано передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ (т.1, л.д. 25-37).

Предписанием от 23.06.2009 № 03-25/6 ООО «М.видео Менеджмент» предложено в 10-дневный срок со дня его получения прекратить нарушение пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5, пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно: не размещать в проводимых рекламных акциях, распространяемых любым способом, в любой форме и с использованием любых средств выражения «№ 1 ДЛЯ ВАС», а также «первый» без указания относительно критериев (критерия), по которым (которому) предполагается заявленное первенство объекта рекламирования.

Пунктом 2 предписания ООО «М.видео Менеджмент» указано в 10-дневный срок со дня его получения прекратить нарушение пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно: не размещать в проводимых рекламных акциях распространяемых любым способом, в любой форме и с использованием любых средств выражения «гипермар-кет» в случае несоответствия магазинов торговой сети «М.видео» следующим критериям по отношению к гипермаркетам: предприятие розничной торговли, реализующее продовольственные и непродовольственные товары универсального ассортимента, преимущественно по форме самообслуживания, площадью торгового зала от 5000 кв.м.  

Согласно пункту 3 предписания ООО «М.видео Менеджмент обязано представить в срок до 27.07.2009 в Марийское У ФАС России письменные доказательства об исполнении пункта 1 настоящего предписания (т. 1, л.д. 38).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа ООО «М.видео Менеджмент» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными. Законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов проверены арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ юридические лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Тем самым по смыслу статей 198, 201 АПК РФ условиями принятия арбитражным судом решения о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследованные арбитражным судом первой инстанции по правилам статьи 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что такие условия отсутствуют, поскольку решение и предписание антимонопольного органа не противоречат законодательству и не нарушают существенным образом права заявителя.

Марийское УФАС России обоснованно рассмотрело спор о нарушении законодательства о рекламе в пределах своей компетенции.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе. В силу статей 33, 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания. Между участниками дела возникли существенные правовые разногласия о квалификации рекламы, распространяемой ООО «М.видео Менеджмент», в качестве недобросовестной и недостоверной. По мнению общества, его действия соответствуют Закону о рекламе. Антимонопольный орган утверждает, что рекламные акции общества противоречат законодательству о рекламе.

Позиция антимонопольного органа соответствует Закону о рекламе и подтверждается документальными доказательствами.

Так, согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение к которым направлена реклама.

Комиссия Марийского У ФА С России, проанализировав рекламные билбор-ды, размещенные 000 «М.видео Менеджмент» в г. Йошкар-Оле в период с 03.12.2008 по 01.03.2009, пришла к правильному выводу о том, что в них использованы два объекта рекламирования: первый объект - товары, реализуемые магазином «М.видео»; второй объект рекламирования - непосредственно сам магазин «М.видео». Следовательно, решение антимонопольного органа о рассмотрении отдельных рекламных кампаний общества в виде одной рекламной акции является обоснованным, поскольку рекламная акция представляет собой комплексное мероприятие, которое включает в себя рекламу на средствах стабильного территориального размещения, рекламу посредством наружной поверхности троллейбусов, а также путем распространения печатной продукции. Рекламная акция направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования (к товарам и магазину в целом как продавцу), формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке.

Тем самым арбитражный суд признает несостоятельным довод общества о том, что Комиссия Марийского УФАС России неправомерно объединила самостоятельные рекламные кампании в одну непрерывную рекламную акцию.

ООО «М.видео Менеджмент» не оспаривает, что оно являлось рекламодателем рассматриваемых рекламных кампаний. Однако им указано, что ответственность за размещение рекламы на рекламных щитах должны нести рекламо-распространители или посредники - комиссионеры или агенты, поскольку именно они делали выбор относительно места размещения рекламной информации в г. Йошкар-Оле, в том числе на ул. Мира около дома № 70, напротив магазина ООО «Марийская газовая компания».

Между тем в силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе субъектом ответственности за нарушение пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5, пунктов 1 и 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе является рекламодатель, который определяет содержание рекламы и объект рекламирования.

Таким образом, ООО «М.видео Менеджмент» законно и обоснованно признано антимонопольным органом субъектом ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.  

Комиссия антимонопольного органа правомерно исходила из того, что реклама «М.видео Менеджмент» является актом недобросовестной конкуренции.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. По смыслу пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Решением Марийского УФАС России по делу 03-16/11 в действиях 000 «М.видео Менеджмент» установлен факт нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в проведении акции «М.видео» посредством размещения наружной рекламы (на рекламно-магистральных установках в г. Йошкар-Оле), в том числе, в непосредственной близости от магазина ООО «Марийская газовая компания» (по улице Мира, д. 70 в г. Йошкар-Оле), часть которой содержала информацию следующего характера: «Не покупайте технику! Ждите...» в период с 03.12.2008 по 11.12.2008, далее «Не покупайте технику! Ждите... М.видео» в период с 12.12.2008 по 22.12.2008, направленной на получение преимуществ для ООО «М.видео Менеджмент» при осуществлении предпринимательской деятельности, а также противоречащей законодательству Российской Федерации, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и создавшей реальную угрозу причинения (наступления) убытков для ООО «Марийская газовая компания». Решение Марийского УФАС России по делу 03-16/11 о недобросовестной конкуренции признано законным и обоснованным постановлениями Первого арбитражного апелляционного суда от 9.10.2009 и Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.12.2009 (т.4, л.д. 13-15). Тем самым нарушение ООО «М.видео Менеджмент» пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе доказано решением Марийского УФАС России по делу № 03-16/11.

Юридически ошибочен довод заявителя о невозможности квалификации рекламы в качестве недобросовестной из-за ее признания нарушением антимонопольного законодательства. Однако Законом о рекламе недобросовестность рекламы не ставится в зависимость от антимонопольного правонарушения. Само по себе выявление нарушения законодательства о конкуренции не препятствует квалификации рекламы как акта недобросовестной конкуренции по Закону о рекламе.

Антимонопольным органом реклама ООО «М.видео Менеджмент» правомерно признана недостоверной в связи с использованием не соответствующих действительности сведений о преимуществах рекламируемого товара.

В соответствии с пунктом 1 части 2, пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами. Недостоверной считается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами.

Между тем в проведенной рекламной акции посредством средств наружной рекламы - стабильного территориального размещения, а также посредством распространения печатной продукции содержится указание как на превосходство товаров заявителя, так и самого магазина путем использования выражения «№ 1 ДЛЯ ВАС» без указания критериев первенства объектов рекламирования. Использование сравнительной характеристики «№1 ДЛЯ ВАС» в рекламе без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию. Тем самым формулировка «№ 1 ДЛЯ ВАС» требует фактического и документального обоснования, иначе информация становится недостоверной, а реклама - ненадлежащей.

Марийским УФАС России верно не приняты во внимание ссылка заявителя на маркетинговое исследование, проведенное ООО «Альянс» по системе «Таинственный покупатель», поскольку его целью являлось выявление преимуществ и недостатков обслуживания покупателей в сети магазинов «М.видео». Исследование не свидетельствует о превосходстве товаров, реализуемых «М.видео», либо непосредственно самого магазина «М.видео» по отношению к аналогичной продукции иных производителей и (или) иных продавцов (т.6, л.д. 126-137).

Арбитражным судом признается юридически необоснованной и позиция заявителя о его праве использовать в рекламе обозначение «№1 ДЛЯ ВАС» как элемент знака обслуживания (товарного знака). Решение о его государственной регистрации по заявке № 2006736132 от 12.12.2006 (дата приоритета) принято 21.12.2009, с будущим правообладателем - ОАО «Компания «М.видео» заключен предварительный лицензионный договор (т.4, л.д. 16-22).

Между тем на момент рассмотрения дела какие-либо исключительные права на средства индивидуализации юридического лица или товара с обозначением «№ 1 ДЛЯ ВАС» у ООО «М.видео Менеджмент» отсутствуют, что исключает правомерность его использования.

Таким образом, в решении антимонопольного органа сделан обоснованный вывод о том, что утверждение «№ 1 ДЛЯ ВАС» воспринимается потребителем как первый по всем возможным показателям, влияет на его выбор при приобретении товара или посещении магазина и может быть ввести его в заблуждение в отношении потребительских свойств и качеств товаров. Следовательно, указанным рекламным утверждением допущено некорректное сравнение с товарами других продавцов. Поэтому арбитражный суд приходит к выводу о несоответствии рекламы требованиям пункта 1 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку информация о превосходстве магазина ООО «М.видео Менеджмент» и реализуемых им товаров не подтверждена документально.

Также вопреки пункту 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе обществом распространена недостоверная реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о продавце рекламируемого товара.

Так, в рекламе наряду с обозначением «№ 1 ДЛЯ ВАС» использовано словосочетание «первый гипермаркет электроники». Указание в рекламной информации «№ 1 ДЛЯ ВАС» и «первый» в контексте гипермаркет электроники создает у потенциальных потребителей впечатление, что М.видео является первым, лидером среди крупных магазинов электроники по всем критериям, в том числе по времени открытия в г. Йошкар-Оле, по количеству магазинов по занимаемой площади. Однако антимонопольным органом собраны доказательства того, что по указанным критериям, магазин «М.видео» не является первым в г. Йошкар-Оле (т.4, л.д. 26-52, т.6, л.д. 141-154). Тем самым отсутствие документального обоснования использования формулировок, содержащих указание «первый», а также «№ 1», позволяет заключить, что спорная реклама не соответствует действительности.

Довод ООО «М.видео Менеджмент» об использовании словосочетания «первый гипермаркет» при указании адресов магазинов исключительно как порядкового номера магазина, открытого в г. Йошкар-Оле, отклоняется как необоснованный. Текст рекламной информации подобных сведений не содержит. Следовательно, использование в рекламной акции обозначения «№ 1 ДЛЯ ВАС» и «первый» без указания критериев является нарушением пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, так как обозначения относятся именно к продавцу рекламируемого товара.

Кроме того, неверно истолкован в рекламе и термин «гипермаркет». Согласно пункту 3.2 ГОСТ Р 51773-2001 «Розничная торговля. Классификация предприятий» под термином «гипермаркет» понимается предприятие розничной торговли, реализующее продовольственные и непродовольственные товары универсального ассортимента преимущественно по форме самообслуживания, торговой площадью от 5000 кв.м. Однако из договора аренды от 18.12.2008, заключенного между индивидуальным предпринимателем Одинцовым Н.М. и ООО «М.видео Менеджмент», следует, что помещение по адресу: РМЭ, г. Йошкар-Ола, ул. Первомайская, д. 113 представляет собой нежилое помещение общей площадью 2526 кв.м. По объяснениям ООО «М.видео Менеджмент» от 01.06.2009 № 0206/ю, в магазине продается только электроника и бытовая техника (т.6, л.д. 138-140, 142-154). Таким образом, Комиссия Марийского УФАС России правильно определила, что обособленное подразделение ООО «М.видео Менеджмент» в городе Йошкар-Оле, магазин № 337, не является гипермаркетом.

Неверное указание наименование типа магазина может ввести в заблуждение потенциальных потребителей рекламы относительно видов реализуемых товаров в магазине, а также относительно предлагаемого ассортимента. Использование в рекламе не соответствующей действительности формулировки «первый гипермаркет» может создать дополнительные преимущества для ООО «М.видео Менеджмент» при осуществлении предпринимательской деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Осуществленный арбитражным судом по правилам статьи 71 АПК РФ анализ доказательств свидетельствует о том, что рекламная информация, размещенная ООО «М. видео Менеджмент», не соответствует требованиям пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку она содержит не соответствующие действительности сведения о продавце товаров.

Арбитражным судом отдельно оценены доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе.

Марийское УФ АС России в соответствии с пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508, ФАС России наделено полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении ООО «М.видео Менеджмент» по факту распространения на территории Республики Марий Эл рекламы под общим названием: «НЕ ПОКУПАЙТЕ ТЕХНИКУ! ЖДИТЕ...» (т.1, л.д. 109-112).

Действующие Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, не предполагают при обнаружении антимонопольным органом иной рекламной информации (нежели указанной в ходатайстве о предоставлении полномочий), но имеющей отношение к данной акции и к одному хозяйствующему субъекту, запрашивать дополнительные полномочия по каждому новому факту распространяемой рекламы. По смыслу Правил антимонопольному органу предоставляются полномочия на возбуждение и рассмотрение дела в отношении конкретного лица, в данном случае в отношении ООО «М.видео Менеджмент».

Тем самым любая рекламная информация, касающаяся одного лица, содержащая признаки нарушения законодательства о рекламе, может быть рассмотрена в рамках одного дела.

На основании изложенного, арбитражный суд приходит к итоговому выводу о том, что антимонопольным органом принято законное решение о признании рекламы (рекламной акции) ООО «М.видео Менеджмент» ненадлежащей.

По этой причине правильно в адрес общества вынесено и предписание от 23.06.2009 № 03-25/6 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно о прекращения распространения рекламы с использованием выражения «№ 1 ДЛЯ ВАС», а также слова «первый» без указания критериев, по которым предполагается заявленное первенство объекта рекламирования, а также слова «гипермаркет» в случае несоответствия магазинов торговой сети «М.видео» критериям, установленным законодательством по отношению к гипермаркетам.

Заявитель утверждает, что оспариваемые решение и предписание нарушают его права в сфере предпринимательской деятельности, поскольку запрещают ему рекламировать деятельность обособленного подразделения в городе Йошкар-Оле, использовать в рекламе знак обслуживания.

Однако реклама магазина «М.видео» в г. Йошкар-Оле, а также реализуемых им товаров, осуществляется постоянно, в том числе и на момент рассмотрения спора (протокол судебного заседания от 26.02.2010). Не вводя потребителей в заблуждение и не искажая смысл передаваемой информации, не нарушая права конкурентов, ООО «М.видео Менеджмент» может использовать в тексте рекламной информации иные формулировки, не противоречащие законодательству о рекламе.

Нарушение сроков направления оспариваемых решения и предписания в адрес ООО «М.видео Менеджмент» также существенным образом не нарушило интересы общества, поскольку оно в полном объеме реализовало свое право на обжалование актов антимонопольного органа в сроки установленные арбитражным процессуальным законодательством.

Поэтому отсутствие доказательств ограничения прав заявителя и необходимости в их восстановлении признается арбитражным судом самостоятельным основанием для отклонения заявления.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таим образом, не подлежит удовлетворению требование общества с ограниченной ответственностью ООО «М.видео Менеджмент» о признании недействительными решения от 24.06.2009 по делу № 03-25/6 и предписания от 24.06.2009 № 03-25/6 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл.

В связи с отказом в удовлетворении заявленного требования на основании части 1 статьи ПО АПК РФ государственная пошлина относится на заявителя и компенсации в его пользу не подлежит.

Резолютивная часть решения объявлена 26 февраля 2010 года. Полный текст решения изготовлен 26 февраля 2010 года, что в соответствии с частью 2 статьи 176 АПК РФ считается датой принятия судебного акта.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью ООО «М.видео Менеджмент» о признании недействительными решения от 24.06.2009 по делу № 03-25/6 и предписания от 24.06.2009 № 03-25/6 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл.