ПРОТОКОЛ заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

ПРОТОКОЛ

от 27 мая 2022 года                                                                                          

Председательствовал:                                          Ерошкина Оксана Вадимовна

Участвовали члены Совета:                              

Сафин Харис Шарифович,

Филонова Людмила Валентиновна,

Москвичев Дмитрий Владимирович,

Бартов Андрей Александрович,

Секретарь Совета                                           Торощина Ольга Андреевна

(О.В. Ерошкина)

О деятельности Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл. Задачи, функции совета, значимость рекомендаций и решений совета при рассмотрении дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства по рекламе.

1.  Реклама:

Вопросы, выносимые на повестку совета:

- Является ли данная информация рекламой?

- В рассматриваемой информации присутствуют признаки нарушения пункта 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе)?

- Какие ассоциации вызывает данная информация?

- Должна ли быть изменена данная информация?

- Понятно ли вам о каком товаре и о какой реализуемой продукции идет речь в рассматриваемой информации?

- Должна ли быть изменена данная информация?

- Необходимо ли при распространении информации осуществлять перевод словосочетания слов на русский язык?

Представитель Поволжского государственного университета (далее – ФГБОУ ВО «ПГТУ») Москвичев Д.В. указал, что рассматриваемая информация является рекламной, так как присутствуют признаки того, что данная информация адресована неопределенному кругу лиц и она направленна на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Москвичев Д.В. считает, что в рассматриваемой информации присутствуют признаки нарушения пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе так как на рекламе изображено устройство для потребления никотинсодержащей продукции, дым и присутствует надпись vape shop (магазин по продаже электронных сигарет). Данная реклама вызывает ассоциации, связанные с реализацией курительных смесей и устройств для их потребления. Информация на баннере рекламирует курительные смеси и устройства для их потребления.

В части 2 статьи 3 Закона о государственном языке в РФ указан порядок использования в рекламе текстов на иностранном языке. В рекламе допускается использование иностранных слов и выражений, если одновременно в рекламе присутствует их идентичный перевод на русский язык.

Таким образом, по мнению Москвичева Д.В., рассматриваемая информация должна быть изменена так как она рекламирует курительные смеси, что противоречит статье 7 Закона о рекламе. Кроме того, реклама товаров, работ, услуг описанная на иностранном языке должна иметь перевод на русский язык.

Представитель Межрегионального открытого социального института (далее – АНО ВО «МОСИ») Бартов А.А. указал, что размещенная информация является рекламой, так как:

- публично распространена;

- предназначена для неопределенного круга лиц;

- преследует цель привлечения внимания к деятельности специализированного магазина «VIDNA SMOKE» по продаже табачной продукции и курительных принадлежностей.

В данном деле фасадная конструкция «VAPE SHOP» указывает не только на место нахождения магазина (ТЦ Глобус, 1 этаж), но и привлекает внимание к продавцу никотинсодержащей продукции и к реализуемым им курительным принадлежностям.

Привлечение внимания потребителей осуществляется путем размещения на баннере изображений дыма, устройства для курения (вейпа), а также адресов магазина в социальных сетях, посредством которых осуществляется продвижение никотинсодержащей продукции.

Согласно п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 №37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе» размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Иными словами, чтобы информация содержала в себе признаки рекламы, достаточно размещения части сведений (отрывочных, неполных сведений) об определенном товаре, которые ассоциируются у потребителя с данным товаром (производителем, продавцом) и привлекают внимание к нему.

Рассматриваемая конструкция содержит наименование магазина («VIDNA SMOKE»), указание на продажу устройств для курения («VAPE SHOP»), изображение устройства для курения (вейпа), изображение дыма, адрес Интернет-страницы магазина в социальных сетях.

Следовательно, представленный баннер содержит в себе изобразительные и словестные элементы (на английском языке), ассоциирующиеся у потребителя с курением, с курением электронных сигарет (вейпингом), а также привлекает внимание к магазину «VIDNA SMOKE», который осуществляет реализацию табачной продукции и курительных принадлежностей. Совокупность указанных элементов однозначно свидетельствует о продаже никотинсодержащей продукции и устройств для ее потребления.

В соответствии с п. 8 ст. 7 Закона о рекламе, не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, в том числе трубок, сигаретной бумаги, зажигалок, а также устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов.

Следовательно, размещение рекламы «VIDNA SMOKE» противоречит данной норме закона.

Кроме того, представленная реклама содержит в себе ряд иностранных слов (SMOKE, VAPE, SHOP) без перевода на русский язык.

Между тем согласно ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Таким образом, реклама «VIDNA SMOKE» не соответствует требованиям законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Представитель Управления Роспотребнадзора по Республике Марий Эл (далее – Роспотребнадзор) Филонова Л.В. так же указала, что информация является рекламой.  

Рассматриваемая информация вызывает ассоциацию продажи курительных принадлежностей, никотинсодержащей продукции, используется изображение устройства для курения (вейпа), тем самым содержит признаки нарушения пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе. Кроме того, отсутствует перевод иностранных слов на русский язык.

На основании изложенного, при рассмотрении данной информации, четверо членов экспертного совета, включая председателя, сошлись во мнении, что информация является рекламой курительных принадлежностей и никотинсодержащей продукции и в ней содержатся признаки нарушения части 11 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

2. Реклама:

Вопросы, выносимые на повестку совета:

- Является ли данная информация рекламой?

- Какие ассоциации вызывает данная информация?

- Использовано ли в указанной рекламе непристойное выражение/легко считываемое производное от непристойного выражения («Кончай», «ТРАХ-бабах»)?

- Допустимо ли, по Вашему мнению, в соответствии с действующими нормами морали и нравственности размещение в рекламе данных слов/выражений?

- В рассматриваемой информации присутствуют признаки нарушения ч.6 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»?

Представитель ФГБОУ ВО «ПГТУ» Москвичев Д.В. ответил, что считает данную информацию рекламой, так как присутствуют признаки того, что данная информация адресована неопределенному кругу лиц и направленна на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Один из баннеров содержит следующую информацию «ТРАХ- бабах кончай этот год вместе с нами» при этом слово «Трах» выделено цветом и размером по отношению к другим словам. Если это слово рассматривать в купе со словом «Кончай», то возникает устойчивая ассоциация с ненормативной лексикой.

По мнению Москвичева Д.В. применение данных слов/выражений в рекламе является не этичным и не применимым, так как они являются непристойными, создают оскорбительные образы.

В Рекомендациях по применению Федерального закона № 34-ФЗ, размещенных на официальном сайте Роскомнадзора РФ, отмечается: «В настоящий момент отсутствует единый перечень нецензурных бранных слов. Однако среди специалистов существует мнение, согласно которому к нецензурным словам и выражениям относятся четыре общеизвестных слова (х.., п.., е…, б…), а также образованные от них слова и выражения».

Таким образом, Москвичев Д.В. считает, что данные слова/выражения относятся к ненормативной лексике, при этом являются непристойными, создают оскорбительные образы, что в свою очередь является нарушением ч.6 ст.5 Закона о рекламе.

Представитель АНО ВО «МОСИ» Бартов А.А. указал, что представленная информация является рекламой так как, привлекает внимание неопределенного круга потребителей к реализуемой продукции – фейерверкам.

В рекламе использованы следующие слова: «Кончай», «ТРАХ-бабах», которые сами по себе непристойными не являются и в данном контексте ассоциируются с экспрессивно выраженным желанием отметить завершением года.

Если исходить из того, что слова «Кончай», «ТРАХ-бабах» ассоциируются у некоторых потребителей с сексом, то тогда необходимо решить вопрос, может ли реклама содержать подобные выражения и являются ли они непристойными в контексте Закона о рекламе.

Если признать, что данные слова являются непристойными по причине ассоциации с сексом, то из этого следует, что в законе установлен запрет на использование в рекламе любых слов и выражений, так или иначе, прямо или косвенно связанных с сексуальной сферой.

Между тем в Законе о рекламе такого запрета нет. А для расширительного толкования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе должно быть объективное основание, а не субъективное мнение или предпочтение.

Более того, если исходить из того, что ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе запрещает использование любых ассоциаций с сексуальной сферой, то необходимо признать неправомерной любую рекламу средств контрацепции, товаров для интимной гигиены и т. д.

При этом Закон о рекламе содержит норму, согласно которой реклама не должна содержать информацию порнографического характера (пункт 5 части 4 статьи 5).

Следовательно, закон прямо запрещает использование в рекламе информации порнографического характера. Содержание в рекламе иной информации, связанной с сексуальностью, прямо не запрещено и должно оцениваться с точки зрения соответствия основам морали и нравственности. При этом такое оценивание не должно подменяться субъективной реакцией.

При оценке рекламы как этичной или неэтичной следует опираться на анализ того, нарушает ли реклама фундаментальные общечеловеческие моральные устои, а не на выявление эмоциональной реакции отдельных социальных групп.

Для признания рекламы неэтичной недостаточно того, чтобы она не соответствовала чьим-то вкусам, предпочтениям или стереотипам, такая реклама должна нарушать общепризнанные нормы морали. И при оценке рекламы как неэтичной такие нарушенные нормы должны быть четко установлены.

Если оценку слова, выражения или образа как непристойного нельзя объяснить или все объяснение сводится к тому, что «так неприлично» или «в обществе так не принято», то такая оценка является эмоциональной, а не объективной и не может служить основанием для признания рекламы непристойной и неэтичной.

Объективная же оценка рекламной информации в качестве непристойной должна указывать на конкретные основополагающие моральные и нравственные ценности, которые такая реклама нарушает.

В соответствии с этим не должно иметь правого значения то обстоятельство, что реклама может быть неприятной для тех или иных групп людей или не соответствовать их представлениям.

Следовательно, необходимо различать неэтичную и неуместную рекламу. Если первая нарушает закон, т.к. не соответствует фундаментальным этическим нормам, то вторая лишь вызывает неприятные эмоции и отторжение у определенных субъектов, что не может являться основанием для законодательного запрета такой рекламы.

Даже если признать, что слова «Кончай», «ТРАХ-бабах» могут ассоциироваться с сексом и являются по этой причине неуместными, то использование их в рекламе основополагающие моральные и нравственные ценности не попирает.

Таким образом, по мнению Бартова А.А., наличие в рекламе данных слов является допустимым и не может расцениваться в качестве неправомерного и непристойного, и признаки нарушения ч.6 ст.5 Закона о рекламе отсутствуют.

Представитель Роспотребнадзора Филонова Л.В. на поставленные вопросы пояснила, что рассматриваемая информация является рекламой.

Филонова Л.В. пояснила, что указанные в рассматриваемой информации выражения не относятся к нецензурной брани, однако являются неэтичными, непристойными, относятся к ненормативной лексике. Кроме того, слова «Трах», «Кончай» выделены крупным, ярким текстом, что сразу бросается в глаза.

Таким образом, Филонова Л.В. считает, что данная реклама фейерверков является неэтичной, содержит признаки нарушения законодательства о рекламе.

На основании изложенного, один член экспертного совета указал на отсутствие признаков нарушения законодательства РФ о рекламе, однако большинство членов экспертного совета, включая председателя, пришли к выводу, что рассматриваемая информация является рекламой, содержит бранные слова, создают оскорбительные образы, тем самым нарушая требования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

3. Реклама:

Вопросы, выносимые на повестку совета:

- Является ли, по Вашему мнению, рассматриваемая информация, рекламой алкогольной продукции? Почему Вами сделан такой вывод.

- Должна ли, по Вашему мнению, рассматриваемая информация сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления?

   Представитель ФГБОУ ВО «ПГТУ» Москвичев Д.В. указал, что представленная информация может рассматриваться как реклама алкогольных напитков, так как на рисунке изображено оборудование, применяемое при разливе слабоалкогольной продукции, таких как пиво, сидр и т.д. На баннере изображена пена, которая присутствует при розливе пива, присутствует слово «полторашка» которое в купе с изображением пены и соответствующего оборудования ассоциируется с розливом пива.

Так же Москвичев Д.В. отметил, что в Марий Эл отсутствует культура продажи безалкогольных продуктов в специализированных магазинах, что вызывает устойчивую ассоциацию в данной рекламе с алкогольной продукцией. По мнению Москвичева Д.В. в рассматриваемой информации необходимо предупреждение о вреде чрезмерного потребления, так как рассматриваемая информация содержит много признаков продажи в магазине алкогольной продукции

   Представитель АНО ВО «МОСИ» Бартов А.А. считает, что представленная конструкция является рекламой алкогольной продукции (пива). Так, информация, размещенная на фасаде здания, содержит все правовые признаки рекламы:

- адресована неопределенному кругу лиц;

- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (пиво);

- формирует и поддерживает у потенциального покупателя интерес к пиву, продаваемому в данном магазине.

При этом в административной практике выработан подход, согласно которому при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака) - Решение Татарстанского УФАС России от 04.08.2016 № ИП-08/10867.

Таким образом, для того, чтобы информация содержала в себе признаки рекламы, достаточно размещения части сведений (отрывочных, неполных сведений) о товаре, которые привлекают внимание к данному товару.

Привлечение внимания неопределенного круга лиц к пиву в данном случае выражается в том, что рекламная конструкция содержит надпись «Полторашка», надпись «42 крана», изображение устройств для розлива пива (пивная колонка/пивная башня), изображение пены.

Надпись «Полторашка» вызывает ассоциацию с пивом, т. к. зачастую пиво продается в пластиковых бутылках емкостью полтора литра.

Изображения устройств для розлива ассоциируются с пивом, т. к. представленные устройства предназначены именно для розлива пива. В рекламной конструкции видно, что из кранов вытекает не просто жидкость, а пена (которая также ассоциируется с пивом).

Кроме того, данные устройства именуются пивными колонками/пивными башнями, что также вызывает у потребителя ассоциацию с пивом при виде указанных устройств. При этом квас, например, такими устройствами не разливают. Также словосочетание «42 крана» намекает на 42 сорта пива, которые разливаются в данном магазине. Следовательно, перечисленные элементы в совокупности привлекают интерес потребителей не к любому напитку, а именно к пиву.

Таким образом, данная реклама способна воздействовать на сознание потребителя и подтолкнуть его к приобретению в магазине «Полторашка» алкогольного напитка (пива).

Между тем, согласно ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Представленная реклама указанной норме закона не соответствует.

Представитель Роспотребнадзора Филонова Л.В. по рассматриваемому вопросу, вынесенному на повестку экспертного совета, пояснила, что данная информация является рекламой, поскольку в ней присутствуют выражения «разливные напитки», «полторашка», также имеется изображение оборудования для розлива слабоалкогольных напитков (пива), тем самым привлекая внимание неопределенного круга лиц. Поскольку данную информацию можно отнести к рекламе алкогольных напитков, в ней должно быть предупреждение о чрезмерном потреблении.

Таким образом, все члены экспертного совета единогласно пришли к выводу о том, что информация является рекламой алкогольных напитков, которая содержит признаки нарушения части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

4. Реклама:

Вопросы, выносимые на повестку совета:

- Является ли данная информация рекламой?

- Присутствуют ли в рассматриваемой информации признаки нарушения ч. 11 ст. 5, ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»?

- Какие ассоциации вызывает данная информация?

- Является ли рассматриваемая информация рекламой медицинских услуг? Если да, то каких?

- Необходимо ли при распространении информации осуществлять перевод словосочетания «Enigma Dental Clinic» на русский язык?

- Должна ли быть изменена данная информация?

- Необходимо ли в данной информации указывать сведения о противопоказаниях оказываемых услуг?

Представитель ФГБОУ ВО «ПГТУ» Москвичев Д.В. указал, что рассматриваемая информация является рекламой, так как присутствуют признаки того, что данная информация адресована неопределенному кругу лиц и она направленна на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (статья 3 Закона о рекламе).

Из видеоролика следует, что осуществляется реклама услуг стоматологии.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.06.2021 № 852 (ред. от 16.02.2022) «О лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково») и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (вместе с «Положением о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»)») стоматология входит в перечень работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность.

Представленная реклама не содержит предупреждения о необходимости получения консультации специалистов, а также нарушает требования Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации».

Так, Москвичев Д.В. считает, что в данной рекламе присутствуют признаки нарушения части 11 статьи 5, части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Представитель АНО ВО «МОСИ» Бартов А.А. пояснил, что рассматриваемая информация является рекламой медицинских услуг, а именно стоматологических услуг, что следует из медицинских манипуляций, изображенных в видеоролике, а также из названия медицинского центра - Dental Clinic (стоматологическая клиника).

Кроме того, в рекламе содержится изображение стоматологического кабинета и стоматологического оборудования, что также вызывает ассоциацию со стоматологическими процедурами.

При этом реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов (ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе).

В рассматриваемой рекламе такое предупреждение отсутствует, что противоречит данной норме закона.

Кроме того, представленная реклама содержит в себе ряд иностранных слов (Dental, Clinic) без перевода на русский язык.

Между тем согласно ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Таким образом, указанная реклама не соответствует требованиям законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Представитель Роспотребнадзора Сафин Х.Ш. считает, что представленная в видеоролике информация является рекламой медицинских услуг, так как она направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц, демонстрирует оказание стоматологических услуг.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о рекламе, в рекламе допустимо использование фирменного наименования на иностранном языке полученного при регистрации юридического лица и зарегистрированного товарного знака без его перевода на русский язык. Так, по мнению Сафина Х.Ш., в данном случае необходимость перевода фразы «Enigma Dental Clinic» на русский язык отсутствует.

Таким образом, все члены экспертного совета считают данную информацию рекламой, полагают, что реклама содержит признаки нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе. Два члена экспертного совета и антимонопольный орган пришли к выводу, что реклама содержит признаки нарушения части 11 статьи 5 Закона о рекламе, один член экспертного совета считает, что в рассматриваемом случае признаки нарушения части 11 статьи 5 Закона о рекламе отсутсуют.

Приложение: повестка совета на ___л.П

Председатель Совета,

заместитель руководителя–начальник отдела                                                                                                            О.В. Ерошкина