ПРОТОКОЛ заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

ПРОТОКОЛ

от 12 ноября 2021 года                                                                                                         

Председательствовал:                                      Ерошкина Оксана Вадимовна

Участвовали члены Совета:                          

Сафин Харис Шарифович,

Москвичев Дмитрий Владимирович,

Кондратенко Зарина Камилевна

Бартов Андрей Александрович

Участвовали в качестве слушателей:       

Представитель ООО «Медицинско-правовая

компания – Шашин П.В.

Представитель ООО «Гугл» - Беломестнова Н.А.

Военного комиссар г. Йошкар-Олы – Артизанов И.Я.

Представитель военного комиссариата г. Йошкар-Олы – Глазырин Ю.П.

Слушатель – ИП Миронцева Д.В.

Секретарь Совета                                            Швецова Мария Андреевна

1. Общая информация

(О.В. Ерошкина)

О деятельности Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл. Задачи, функции совета, значимость рекомендаций и решений совета при рассмотрении дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства по рекламе.

1.  Реклама:

• Вызывают ли у Вас ассоциацию с алкогольной продукцией сведения и предметы, изображенные на данных фотографиях (словосочетание «разливные напитки», изображение бочки, хмеля)?
•  Является ли, по Вашему мнению, рассматриваемая информация, рекламой алкогольной продукции? Почему Вами сделан такой вывод.
• Должна ли, по Вашему мнению, рассматриваемая информация сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления?
• В рассматриваемой информации присутствуют признаки нарушения части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

     Представитель Поволжского государственного университета (далее – ФГБОУ ВО «ПГТУ» Москвичев Д.В. по первому вопросу указал, что словосочетание «разливные напитки», изображение бочки, хмеля не вызывают ассоциацию с алкогольной продукцией.

     В ответ на второй вопрос указал на то, что рассматриваемая информация является рекламой алкогольной продукции. Ассоциация с алкогольной продукцией возникает при рассмотрении общих сведений, размещенных на наружной рекламе, а именно совокупность указания на одном стенде таких словосочетаний, как: «Империя пива», «разливные напитки» и изображения бочки и хмеля.

     На последующие вопросы Москвичев Д.В. ответил, что в рассматриваемой информации присутствуют признаки нарушения части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) и такая информация должна в себе содержать предупреждение о вреде ее чрезмерного потребления.

Представитель Межрегионального открытого социального института (далее – АНО ВО «МОСИ») Бартов А.А. по рассматриваемой рекламной информации пояснил о том, что представленная на фотографиях информация является рекламой алкогольной продукции (пива).

В соответствии с пунктом 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

На представленных фотографиях имеются следующие элементы: рисунок бочки, хмеля, фон рекламной конструкции (штендера) с изображением пенящейся жидкости вызывают ассоциацию с алкогольной продукцией. Пиво традиционно хранится в деревянных бочках, изготавливается из хмеля, фон штендера прямо указывает на пиво как на реализуемый в данном магазине товар.

Кроме того, на самом фасаде здания размещено изображение кружек с пивом, а также содержится надпись «здесь живое разливное», что также ассоциируется с алкогольным напитком и привлекает к нему внимание потребителя.

 Эффект рекламы алкогольной продукции также усиливается и самим названием «Империя пива», содержащимся на штендере.

Таким образом, представленная информация является рекламой алкогольной продукции, т. к. данные изображения направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, формируют и поддерживают интерес неопределенного круга потребителей к пиву.

Размещенная на рекламной конструкции информация способна воздействовать на сознание потребителя и подтолкнуть его к приобретению алкогольного напитка в указанном месте. Представленные изображения привлекают интерес потребителей не к любому напитку, а именно к пиву, которое, исходя из традиционных представлений, является алкогольной продукцией.

Действие рассматриваемой рекламы направлено на неограниченное количество лиц, в том числе на тех, кто не является потребителями такой продукции (например, несовершеннолетние), поскольку размещение рекламы алкогольной продукции, посредством рекламной конструкции, то есть способом, обеспечивающим ее свободное восприятие, делает такую рекламу доступной для этих лиц.

Частью 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), предусмотрено, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Представленная реклама размещена с нарушением данного требования закона, т. к. не содержит соответствующего предупреждения.

Кроме того, реклама алкогольной продукции размещена на рекламной конструкции – штендере, установленном вне здания магазина.

При этом пунктом 5 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

     Представитель Марийского государственного университета (далее – ФГБОУ ВО «МарГУ» Кондратенко З.К. по первому вопросу, вынесенному на повестку совета, указала, что сведения, расположенные на рекламном стенде вызывают ассоциацию с алкогольной продукцией, так как там изображена бочка пива, хмель, а стенд располагается рядом с магазином «Империя пива», что подтверждает данную ассоциацию.

По вопросу считаете ли вы рассматриваемую информацию рекламой алкогольной продукции, Кондратенко З.К. пояснила, что считает информацию рекламой алкогольной продукции.

По третьему вопросу эксперт указал, что данная информация должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, так как является рекламой алкогольной продукции, а именно алкогольного пива.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Конструкции, содержащие информацию о характеристиках реализуемых товаров, о проводимых организацией акциях и/или скидках, либо различные лозунги, слоганы, либо иную информацию об определенном лице или товаре, не обязательную к размещению, могут быть расценены как вывески, содержащие сведения рекламного характера, и на такие конструкции распространяются требования Закона о рекламе, в том числе в случае их размещения в месте нахождения организации.

Пленум ВАС РФ в пункте 2 постановления от 08.10.2012 № 58 разъяснил, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителей ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре.

Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара (пункт 16 информационного письма от 25.12.1998 № 33 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»).

На четвертый вопрос Кондратенко З.К. дала ответ следующего содержания: да, в рассматриваемой информации присутствуют признаки нарушения части 3 статьи 21 Закона о рекламе, так как согласно ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Представитель Управления Роспотребнадзора по Республике Марий Эл Сафин Харис Шарифович по первой рассматриваемой рекламной информации указал, что данная информация не содержит сведений рекламного характера. В месте осуществления деятельности, а именно в магазине «Империя пива» реализовываются разливные напитки, однако какие именно потребителю уяснить не предоставляется возможным. Каких-либо характеристик, индивидуализации товара в информации не указано.

Таким образом, Сафин Х.Ш. пояснил, что не считает рассматриваемую информацию рекламой алкогольной продукции.

На основании изложенного, при рассмотрении данной информации, четверо членов включая председателя экспертного совета сошлись во мнении, что информация является рекламой алкогольной продукции, в ней содержатся признаки нарушения части 3 статьи 21 Закона о рекламе. Кроме того, эксперты отметили, что при размещении рекламы аналогичного содержания необходимо указание о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства). Однако один член экспертного совета выразил мнение о том, что рассматриваемая информация рекламой алкогольной продукции не является.

2. Аудио-информация: «Не берите кредиты, не берите кредиты, если не подумали, а если подумали – «Альфа банк» для умных и свободных. АО «Альфа банк».

- Является ли по Вашему мнению рассматриваемая информация рекламой финансовых услуг?

- Присутствует ли в рассматриваемой информации сравнение Альфа банка с другими хозяйствующими субъектами?

- Присутствует ли в рассматриваемой информации преувеличение, неточные высказывания, которые могут создать у потребителя неверное представление о его статусе, о существе оказываемых услуг и качестве товаров?

- Создает ли преимущественное положение Альфа банка перед другими хозйствующими субъектами – конкурентами словосочетание «Не берите кредиты, не берите кредиты, если не подумали, а если подумали – «Альфа банк» для умных и свободных»?

- В рассматриваемой информации присутствуют признаки нарушения пункта 4 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»?

На первый вопрос, выносимый на повестку экспертного совета, представитель ФГБОУ ВО «ПГТУ» Москвичев Д.В. ответил, что озвученная в аудиоролике информация является рекламой финансовых услуг.

На вопрос «присутствует ли в рассматриваемой информации сравнение Альфа банка с другими хозяйствующими субъектами» Москвичев Д.В. высказал свою точку зрения о том, что в рассматриваемой информации отсутствует сравнение Альфа банка с другими хозяйствующими субъектами, она обращена к гражданам.

На последующий вопросы также указал, что в рассматриваемой информации отсутствует преувеличение, неточные высказывания, которые могут создать у потребителя неверное представление о его статусе, о существе оказываемых услуг и качестве товаров. Данная информация не создает преимущественное положение Альфа банка перед другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, представитель ФГБОУ ВО «ПГТУ» в своем ответе сделал вывод о том, что в рассматриваемой информации отсутствуют признаки нарушения пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе.

Представитель АНО ВО «МОСИ» Бартов А.А. при рассмотрении аудио-информации, распространенной посредством радиовещания, указал, что считает данную информацию рекламой Альфа банка, которая содержит признаки нарушения недобросовестной конкуренции, так как:

- реклама АО «Альфа-Банк» как и любая реклама направлена на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности,

- реклама АО «Альфа-Банк» способна оказать влияние на состояние конкуренции и причинить убытки иным кредитным организациям путем формирования у потребителей негативного отношения к их финансовым услугам,

- реклама АО «Альфа-Банк» выходит за пределы честной деловой практики не соответствует требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, т. к. искажает представление о рекламируемых услугах и об услугах конкурентов (в соответствии с рекламой если заемщик подумает, то возьмет кредит именно в АО «Альфа-Банк»).

Под недобросовестной конкуренцией в соответствии с пунктом 9 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаем делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Определяющим для признания конкретных действий недобросовестными является не упоминание их в главе 2.1 Закона о защите конкуренции, а то, охватываются ли они составом недобросовестной конкуренции в том виде, в котором этот состав охарактеризован в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции и статье 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (Решение ФАС России от 15.09.2021 по делу № 040-01/14.8-1065/2020).

Согласно п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

- факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

- отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

-направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации).

АО «Альфа-Банк», размещая рекламу финансовых услуг (предоставление кредитов), намеревалось получить преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности, т. к. реклама направлена на привлечение внимания потребителей к данным услугам, что влечет увеличение числа обращений за получением займов, а значит, и увеличение прибыли (имущественной выгоды) кредитной организации.

При этом из формулировки рекламной информации («не берите кредиты, не берите кредиты, если не подумали, а если подумали – «Альфа-банк») следует призыв не брать кредит нигде, кроме АО «Альфа-Банк», т. к. только получение денежных средств АО «Альфа-Банк» является осознанным поступком умного человека. Из рекламы следует, что получение займа в другом банке – это необдуманное действие, свойственное неумным людям.

Иными словами, данная реклама, с одной стороны, преподносит получение кредита в иной организации в качестве негативного для потребителя шага и призывает его такой шаг не совершать. С другой стороны, кредит в АО «Альфа-Банк» расценивается исключительно с положительной стороны, как имеющий преимущество перед аналогичными услугами, т. к. таким кредитом пользуются умные и пользуются, предварительно подумав.

В соответствии с рекламой преимущество кредита в АО «Альфа-Банк» состоит в том, что клиенты АО «Альфа-Банк» отличаются интеллектуальным превосходством и осознанностью по сравнению с иными заемщиками.

Таким образом, такая реклама противоречит требованиям добропорядочности, разумности и справедливости (ст. 10 ГК РФ), выходит за рамки честной деловой практики, т. к. реклама некорректно и необоснованно наделяет заемщика АО «Альфа-Банк» положительными чертами по сравнению с заемщиками банков-конкурентов, что искажает представление о рекламируемой услуге (ум не может зависеть от того, кредитом какого банка пользуется заемщик).

В рассматриваемом деле реклама АО «Альфа-Банк» направлена на формирование негативного отношения потребителей к финансовым услугам других кредитных организаций. При этом такое отношение формируется с помощью не соответствующих действительности сведений о преимуществах кредита АО «Альфа-Банк» («Альфа-банк» для умных», если потребитель подумает, то воспользуется кредитом АО «Альфа-Банк»).

У потребителей также есть альтернатива – не брать кредит вовсе («не берите кредиты, не берите кредиты, если не подумали»), однако и в этом случае рекламная информация также направлена на формирование негативного эффекта для банков-конкурентов путем снижения числа их заемщиков.

Таким образом, представленная реклама способна причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам посредством создания негативного представления об их кредитных продуктах и снижения числа их заемщиков, тем самым оказывая влияние на состояние конкуренции в банковской сфере.

Согласно пункту 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Реклама АО «Альфа-Банк» нарушает приведенные правовые нормы, т.к. содержащееся в рекламе некорректное сравнение финансовой услуги (несоответствующее действительности преимущество рекламируемой услуги: для умных) может повлечь отток заемщиков у конкурентов данного банка и не соответствует требованиям честной деловой практики (заем у других банков представляется как необдуманный).

При этом согласно Письму ФАС России от 25.06.2014 № АК/25319/14 «О соотношении норм Федерального закона «О рекламе» и статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции» если информация, которая содержит не соответствующие действительности сведения, введение потребителей в заблуждение, некорректное сравнение, распространяется исключительно в рекламе, такая информация подлежит оценке на предмет соответствия законодательству о рекламе.

Представитель ФГБОУ ВО «МарГУ» Кондратенко З.К. пояснила, что распространенная ауди-информация является рекламой финансовых услуг, так как в ней содержится указание на кредитные услуги, предоставляемые Альфа банком.

По второму вопросу, вынесенному на повестку совета, Кондратенко З.К. указала, что в рассматриваемой информации нет прямого сравнения Альфа банка с другими хозяйствующими субъектами, однако формулировка «Альфа банк» для умных и свободных» может быть воспринята потребителем, как сравнение этой кредитной организации с другими.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

На вопрос о том, присутствует ли в рассматриваемой информации преувеличение, неточные высказывания, которые могут создать у потребителя неверное представление о его статусе, о существе оказываемых услуг и качестве товара, представитель ФГБОУ ВО «МарГУ» ответила, что в рассматриваемой информации присутствует высказывание о том, что «Альфа банк» для умных и свободных», которая может создать у потребителя неверное представление о его статусе, о существе оказываемых услуг и качестве товара.

Использование в рекламе неточных высказываний или преувеличений относительно самого рекламодателя может создать у потребителя неверное представление о его статусе, существе оказываемых им услуг и качестве товара.

Кроме того, Кондратенко З.К. также пояснила, что словосочетание «Не берите кредиты, не берите кредиты, если не подумали, а если подумали – «Альфа банк» для умных и свободных» создает преимущественное положение Альфа банка перед другими хозяйствующими субъектами – конкурентами.

Использование сведений о преимуществах оказываемых услуг не противоречит законодательству о рекламе, в случае если такое преимущество подтверждено документально.

Согласно Пункту 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего. Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Таким образом, Кондратенко З.К. считает, что в рассматриваемой информации присутствуют признаки нарушения пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе. Пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществе рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Кроме того, в силу пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Недобросовестной конкуренцией в соответствии с Федеральными законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции) признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота. Требованиям добропорядочности. Разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Главой 2.1 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона о рекламе при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Представитель Роспотребнадзора Сафин Х.Ш. на поставленные вопросы пояснил, что рассматриваемая информация может быть признана рекламой финансовых услуг. Фраза «Не берите кредиты, не берите кредиты, если не подумали, а если подумали – «Альфа банк» для умных и свободных. АО «Альфа банк» содержит преувеличение Альфа банка по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В рассматриваемой информации Альфа банк не сравнивается с конкретным субъектом, однако, для потребителя, не обладающего знаниями в сфере финансовых услуг, в данном случае сравнение присутствует.

Таким образом, Сафин Х.Ш. указывает, что в рассматриваемой информации Альфа банк содержит преимущественное положение, следовательно, информация содержит признаки нарушения пункта 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании изложенного, четверо членов экспертного совета включая председателя пришли к выводу, что рассматриваемая информация, распространенная в виде аудиоролика, является рекламой финансовых услуг. Кроме того, они указали о том, что в информации содержатся признаки нарушения Закона о рекламе, однако один из экспертов выразил несогласие с данным утверждением.

3. Реклама ООО «Медицинско-правовая компания» «ПризываНет».

• Присутствуют ли признаки нарушения п.1 ч.4 ст.5 и п.1 ст.7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в рассматриваемой рекламе?
•  Содержится ли в рекламном материале побуждение к совершению противоправных действий?
•  Содержится ли в рекламном материале информация об услугах, реализация которых запрещена в Российской Федерации?
•  Побуждает ли данная реклама к приобретению военного билета?
•  Способствует ли данная реклама уклонению граждан от исполнения воинской обязанности?
•  Может ли данная реклама ввести в заблуждение потребителей?

 Должна ли быть изменена данная информация?

   На первый поставленный вопрос представитель ФГБОУ ВО «ПГТУ» Москвичев Д.В. дал ответ о том, что данная реклама содержит признаки нарушения пункта 1 части 4 статьи 5 и пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе. Так как совокупность информации, размещенной на сайте позволяется сформировать у потребителя ложное представление об оказываемых услуг и побуждает искать возможности получения освобождения от армии, в том числе коррупционным путем. Данный вывод сделан исходя из совокупности следующей информации, содержащейся на сайте: «Призыва нет»; «Консультации юриста»; «Помощь врачей и юристов в освобождении от армии. Гарантия по договору». На основании изложенного, можно сделать вывод, что у потребителя создается ассоциация о предоставлении соответствующих гарантий по договору.

   Кроме того, Москвичев Д.В. поясняет, что рекламный материал содержит побуждение к совершению противоправных действий. В рекламе присутствует информация об услугах, реализация которых запрещена в Российской Федерации. Данная реклама побуждает к поиску возможных вариантов приобретения военного билета. Также реклама способствует поиску гражданами возможностей по уклонению от исполнения воинской обязанности, тем самым вводит потребителей в заблуждение. Таким образом Москвичев Д.В. считает, что данная информация должна быть изменена.

   Представитель АНО ВО «МОСИ» Бартов А.А. на поставленные вопросы, вынесенные на повестку совета, о рассмотрении рекламы ООО «Медицинско-правовая компания» «ПризываНет» пояснил, что объектом рекламирования в данном случае являются услуги ООО «Медицинско-правовая компания» по оказанию помощи призывникам, юридические и медицинские консультации по вопросам освобождения от призыва на военную службу.

Бартов А.А. считает, что реклама не содержит побуждения к совершению противоправных действий.

Согласно пп. а) п. 1 ст. 22 Федерального закона от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» (далее – Закон о воинской обязанности) призыву на военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие на воинском учете или не состоящие, но обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе.

При этом согласно п. 2 ст. 22 Закона о воинской обязанности на военную службу не призываются граждане, которые в соответствии с настоящим Федеральным законом освобождены от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу, граждане, которым предоставлена отсрочка от призыва на военную службу, а также граждане, не подлежащие призыву на военную службу.

Ст. 23 Закона о воинской обязанности предусматривает случаи освобождения от призыва на военную службу, случаи освобождения от исполнения воинской обязанности, а также категории граждан, не подлежащих призыву на военную службу.

Ст. 24 Закона о воинской обязанности предусматривает случаи, когда гражданину предоставляется отсрочка от призыва на военную службу.

Таким образом, не все граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет подлежат призыву, что обуславливает спрос на услуги и оказание услуг по консультированию граждан по вопросам освобождения и отсрочки от призыва на военную службу, что не противоречит закону и является правомерной деятельностью, которая может рекламироваться.

При этом во время мероприятий по призыву могут нарушаться права призывников, не приниматься во внимание представленные документы. Гражданин может не знать, какими правами обладает в сфере военной службы и какими документами подтвердить то или иное обстоятельство.

Следовательно, призывники, не обладая юридическими знаниями, не могут отстоять или защитить свои права, доказать свою правоту, не знают порядок обжалования действий военного комиссариата. Более того, некоторые призывники даже не знают о возможности обжалования решения комиссии о признания годным/негодным к военной службе.

Судебный порядок оспаривания решений, действий (бездействия) органов государственной власти и должностных лиц определен Кодексом административного судопроизводства РФ и разъяснен Постановлениями Пленума Верховного Суда РФ. Законодательство позволяет оспорить в суде заключения врачей, решения призывной комиссии.

Освобождение от призыва на военную службу по указанным в законе основаниям не является уклонением от воинской службы и не нарушает правовых предписаний. Юридическая помощь в законном получении отсрочки/освобождения от призыва не является подстрекательством (побуждением) к уклонению от прохождения воинской службы или к иным правонарушениям.

Из текста рекламы нельзя сделать вывод о том, что освобождение от призыва на военную службу осуществляется путем тех или иных неправомерных действий (например, путем приобретения военного билета, дачи взятки и т. д.).

Использование гражданином законных оснований для освобождения от военной службы и отстаивание своих прав в установленном порядке не является уклонением от исполнения воинской обязанности.

Основания для освобождения от исполнения воинской обязанности, установленные в Законе о воинской обязанности, в разговорной речи зачастую обозначают как «освобождение от армии». Указанная формулировка содержится в представленной рекламе. Однако данное словосочетание не побуждает к уклонению от военной службы, т. к. «освобождение от армии» может осуществляться на законных основаниях.

Таким образом, консультирование граждан в данной сфере, и реклама соответствующих услуг не может рассматриваться как призыв к неправомерным действиям.

В данном случае использованное в рекламе выражение «освобождение от армии» тождественно используемым в законодательстве понятиям «освобождение от призыва на военную службу», «освобождению от исполнения воинской обязанности».

По мнению Комиссии, дословное прочтение и буквальное толкование содержания рассматриваемой рекламы не позволяют сделать вывод о том, что она содержит слова и выражения, призывающие к совершению противоправных действий.

В целом в рекламе присутствует существенная информация, раскрывающая суть рекламируемой услуги, что исключает ее двоякое толкование.

Кроме того, «ПризываНет.ру» является зарегистрированным товарным знаком (свидетельство на товарный знак № 491118).

В соответствии с нормой, содержащейся в пункте 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы: 1) являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя; 2) противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Рассмотрев данные возражения, Палата по патентным спорам сделала вывод, что не представляется возможным усмотреть наличия у оспариваемого товарного знака со словесным элементом «ПризываНет.ру» признаков, характеризующих его как обозначение, противоречащего нормам этики и морали, поскольку оно не содержит слов непристойного содержания, призывов антигуманного характера, оскорбляющие человеческое достоинство, религиозные чувства. Данное обозначение само по себе не является лозунгом, призывающим граждан отказаться от выполнения воинского долга, предусмотренного законодательством.

Таким образом, представленная реклама не побуждает к приобретению военного билета или к иным действиям по уклонению от исполнения воинской обязанности.

Однако, Бартов А.А. указывает, что реклама способна ввести в заблуждение потребителей.

Между тем, содержащаяся в рекламе информация искажает смысл рекламы и может ввести в заблуждение потребителей, что является нарушением ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.

Согласно данной норме не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В представленной рекламе содержится словосочетание «гарантия по договору».

Согласно п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Однако в рекламе не приведены условия договора о гарантийном сроке, а также условия о качестве.

Кроме того, указание в рекламе на гарантию предполагает, что у услуг, оказываемых рекламодателем, есть определенный результат (достижение которого и является предметом гарантии). В контексте рекламы юридической помощи для призывников такой результат заключается в освобождении от прохождения от военной службы.

Иными словами, указание на гарантию по договору создает у потребителя впечатление того, что рекламодатель может обеспечить ему освобождение от призыва, что противоречит природе юридических услуг, исполнитель которых не может гарантировать желаемый для клиента результат.

Таким образом, представленная реклама может ввести в заблуждение потребителя, создав у него уверенность в гарантируемом результате оказываемых рекламодателем услуг.

Представитель ФГБОУ ВО «МарГУ» Кондратенко З.К. по первому вопросу считает, что в рассматриваемой рекламе присутствуют признаки нарушения п.1 ч.4 ст.5 и п.1 ст.7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». В рекламе сообщается: «Помощь врачей и юристов в освобождении от армии. Гарантия по договору. Действует рассрочка. Юридическая помощь призывникам».

Согласно пункту 1 части 4 статьи 5 Закона о рекламе, реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий. В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Закона о рекламе, не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

На вопрос содержится ли в рекламном материале побуждение к совершению противоправных действий, Кондратенко З.К. пояснила о том, что в рекламном материале содержатся побуждение к совершению противоправных действий, а именно к уклонению от службы в армии.

Согласно статье 59 Конституции Российской Федерации, защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации, который несет службу в соответствии с Федеральным законом. Вместе с тем, уклонение от призыва на военную службу, при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы, является уголовно наказуемым преступлением.

На последующий вопрос, вынесенный на повестку совета, представитель ФГБОУ ВО «МарГУ» пояснила, что в рекламном материале содержится информация об услугах, реализация которых запрещена в Российской Федерации. В рекламе сообщается: «Помощь врачей и юристов в освобождении от армии. Гарантия по договору. Действует рассрочка. Юридическая помощь призывникам».

Кроме того, считает, что рассматриваемая реклама

На поставленные вопросы может ли данная реклама ввести в заблуждение потребителей и должна ли быть изменена данная информация, Кондратенко З.К. ответила, что данная реклама может ввести в заблуждение потребителей, данная информация должна быть приведена в соответствие с нормами закона.

По поводу товарного знака «призыванет» и «призыванет.ру» эксперт указал, что не наблюдает в данном случае какого-либо нарушения.

Представитель Роспотребнадзора по РМЭ Сафин Х.Ш. пояснил, что данная реклама должна быть изменена в части «помощь врачей, юристов в освобождении от армии». Этой фразой призывники рассчитывают на помощь со стороны данной юридической компании или компании, которая оказывает медицинские услуги в освобождении от армии. Также, призывники в данном случае рассчитывают на помощь в получении военного билета.

Однако как такового призыва к побуждению совершения противоправных действий реклама не содержит. Полагаю, что данная реклама является недобросовестной и вводит потребителей в заблуждение.

По поводу зарегистрированного товарного знака Сафин Х.Ш. пояснил, что в данном случае нарушения не наблюдает.

Представитель ООО «Медицинско-правовая компания» Шашин П.В., участвующий в экспертном совете в качестве слушателя, пояснил, что когда создавалась рассматриваемая реклама, мы предполагали, что «гарантия по договору» будет восприниматься потребителями, как гарантия возврата денег. Это условие гарантии содержится в договоре.

Шашин П.В. указал, что схема работы ООО «Медицинско-правовая компания» состоит в следующем: призывник, если не уверен в себе, если чувствует, что возможно его права будут нарушаться, обращается в «Медицинско-правовую компанию». Здесь призывников наблюдают врачи, однако организация не выдает справок, не делает каких-либо документов, первичная консультация является бесплатной.

Представитель общества пояснил, что при работе с призывниками, необходимо понять годен человек для службы в армии или нет. Если он не годен, то «Медицинско-правовая компания» рекомендует ему провериться в медицинском учреждении.

При изготовлении рекламных материалов ООО «Медицинско-правовая компания» руководствуется нормами закона, а именно Закона о рекламе. В рассматриваемой рекламе фраза «гарантия по договору» - это гарантия возврата денег, в случае если организация не смогла оказать помощь.

Кроме того, Шашин П.В. отметил, что ни одного случая совершения призывниками, которые обращались в ООО «Медицинско-правовая компания», противоправных действий, направленных на покупку военного билета или уклонения от воинской службы, установлено не было. В договорах ООО «Медицинско-правовая компания» с персоналом содержится уточнение о том, что запрещено рекомендовать и разъяснять способы, которые могут повлечь незаконное противоправное действие призывника.

«Призыванет» - зарегистрированный товарный знак, который прошел несколько экспертиз, результатом которых установлена правомерность использования данного товарного знака.

Таким образом, представитель ООО «Медицинско-правовая компания» не считает, что в действиях общества содержится нарушения норм законодательства о рекламе и товарный знак правомерно используется в деятельности общества.

Представитель ООО «Гугл» Беломестнова Н.А. пояснила, что в данном случае необходимо правильно определиться с квалификацией, так как если реклама содержит признаки нарушения статьи 5 Закона о рекламе, ответственность за нарушение которой несет рекламодатель. В случае, если реклама содержит признаки нарушения статьи 7 Закона о рекламе, ответственность за нарушение которой несет и рекламодатель, и рекламораспространитель.

Исходя из ответов членов экспертного совета, которые читают, что в рассматриваемой рекламе есть нарушение статьи 7 Закона о рекламе, основной критерий отнесения правонарушения к данной статье – введение в заблуждение потребителя.

Представитель ООО «Гугл» не считает, что в рассматриваемой рекламе нет указания на запрещенные товары, услуги. Кроме того, у организации «Медицинско-правовая компания» имеется лицензия на осуществление определенного рода деятельности, она существует более 10 лет. Термины «освобождение от армии», «отсрочка от армии» являются надлежащими и содержатся в Федеральном законе от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе».

Представитель ООО «Гугл» поддерживает позицию ООО «Медицинско-правовая компания» о том, что в настоящее время нет подтверждения незаконной деятельности ООО «Медицинско-правовая компания». Общество не привлекалось к ответственности ни Роскомнадзором, ни правоохранительными органами.

В рассматриваемой рекламе нет призыва к противоправным действиям призывников.

Представители ООО «Медицинская-правовая компания» и ООО «Гугл» допускают, что рассматриваемая реклама фразой «гарантия по договору» может вводить в заблуждение потребителей-призывников. Однако при переходе на сайт ООО «Медицинская правовая компания» данная фраза доведена до конца.

Представитель ООО «Медицинско-правовая компания» уточнил, что исходя их практики, деятельность компании не признана ненадлежащей и незаконной.

Также свою позицию по рассматриваемой рекламе выразил комиссар города Йошкар-Олы Артизанов И.Я. Он пояснил, что данная реклама не только вводит в заблуждение потребителя – призывника, но и в тоже время формирует у призывника отрицательное отношение к военной службе, формируется убеждение, что с помощью организации «Медицинско-правовая компания», можно избежать военной службы.

Артизанов И.Я. считает, что консультации ООО «Медицинско-правовая компания», которые отражены в рекламе, наталкивают человека на совершение противоправных действий – уклонение от воинской службы.

Кроме того, указывает, что действия, указанные в рекламе ООО «Медицинско-правовая компания» рассчитаны на затягивание сроков процедуры призыва к военной службе и тем самым освободить человека от службы в армии.

Таким образом комиссар города Йошкар-Олы считает, что реклама ООО «Медицинско-правовая компания» имеет нарушение законодательства о рекламе.

Кроме того, относительно использование товарного знака «призыванет», Артизанов И.Я. также считает нарушающем и противоречащим действующему законодательству.

На основании изложенного, вопросов и дополнений у членов экспертного совета не возникло. Члены экспертного совета пришли к следующим выводам: двое членов экспертного совета признали, что в данном случае присутствуют признаки нарушения пункта 1 части 4 статьи 5, пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе. Двое членов экспертного совета пришли к выводу о необходимости переквалификации данных норм. Эксперты отметили, что данная реклама содержит в себе неполную информацию и вводит в заблуждение потребителей рекламы.

Приложение: повестка совета на ___л.

Председатель Совета,

заместитель руководителя – начальник отдела                                                                                                             О.В. Ерошкина